De Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft per 1 september 2025 de bevoegdheid om fusies en overnames (M&A-transacties) te onderzoeken op misbruik van een economische machtspositie. Dit is het gevolg van een wijziging van de Mededingingswet (Mw).
Artikel 24, lid 1 Mw verbiedt bedrijven om misbruik van een machtspositie te maken. Deze bepaling bestaat al decennia, maar kon nooit worden toegepast op M&A-transacties. Artikel 24, lid 2 Mw bepaalde expliciet dat M&A-transacties geen misbruik konden opleveren. Met deze wetswijziging is dit komen te vervallen. Concreet betekent dit M&A-transacties die niet-meldingsplichtig zijn – omdat ze onder de omzetdrempels van artikel 29 Mw vallen – voortaan door de ACM achteraf kunnen worden beboet en verboden.
Aanleiding is het Towercast-arrest van het Europese Hof van Justitie (EU Hof). Hierin oordeelde het EU Hof dat nationale mededingingsautoriteiten het Europese misbruikverbod (artikel 102 VWEU) kunnen toepassen op M&A-transacties die onder de meldingsdrempels vallen. Een machtspositie wordt in de regel aangenomen bij een marktaandeel van 50%. Alleen het hebben van een machtspositie is niet voldoende. Er moet worden aangetoond dat de door de transactie bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert, dat wil zeggen dat er alleen nog maar ondernemingen overblijven die van de dominante speler afhankelijk zijn.
Deze nieuwe bevoegdheid kan tot onzekerheid bij M&A-transacties leiden. Bedrijven doen er goed aan om vooraf na te denken over het risico en eventuele afspraken over alternatieve scenario’s te maken. Met name in gevallen waarbij een koper met een hoog marktaandeel een (kleine) concurrent overneemt. De betrokken bedrijven kunnen te maken krijgen met vervelende procedures en negatieve publiciteit. Het feit dat de ACM een onderzoek start, kan al desastreus zijn, ongeacht de uitkomst. Dat blijkt bijvoorbeeld uit twee transacties in België: Proximus/EDPnet en Ceres/Dossche Mills. In beide gevallen zagen de bedrijven van de transactie af na onderzoek van de Belgische mededingingsautoriteit.
De ACM is al een door Towercast-geïnspireerd onderzoek gestart naar de overname van Ziemann door Brink’s. Een dag hiervoor had de ACM over een andere niet-meldingsplichtige overname in de fruitsector al opgemerkt dat het kartelverbod en het verbod op misbruik van machtspositie van toepassing kan zijn. Beide onderzoeken zijn gestart (ruim) voordat deze wetswijziging in werking is getreden dus de vraag is in hoeverre deze onderzoeken legitiem zijn.
Wat hier van zij, het ligt in de rede dat de ACM vaker een onderzoek start, in ieder geval tot de ACM de zogenoemde call-in bevoegdheid krijgt. Vanaf dat moment zal de ACM melding van iedere transactie kunnen eisen als zij reden heeft om aan te nemen dat de concurrentie kan worden beperkt en als één van de betrokken bedrijven een omzet van meer dan 30 miljoen euro in Nederland heeft. Dit zal nog grotere gevolgen voor de M&A-praktijk hebben. Wordt dus vervolgd.
Deze blog is ook verschenen in de rubriek Snelrecht van het vakblad Mr. Online.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
