Hoe benut de zorgaanbieder zijn rechten bij de Wlz-zorginkoop en wanneer komt NZa in actie?

Zorgaanbieders die zorg verlenen op basis van de Wet langdurige zorg (“Wlz”) zijn daarbij steeds sterk afhankelijk van een contract met één of meerdere zorgkantoren. Binnen de relatie tussen zorgkantoren en aanbieders zijn zorgkantoren gebonden aan verschillende regels. Deze regels vloeien voort uit de wet, rechtspraak en de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap. Zorgaanbieders kunnen die regels benutten om hun rechten tijdens het Wlz-inkoopproces te bewaken en te zorgen dat zij Wlz-zorg kunnen (blijven) leveren tegen minimaal kostendekkende tarieven. In deze blog gaan wij in op de regels waaraan zorgkantoren gebonden zijn en hoe zorgaanbieders hun rechten kunnen benutten.

Aanmerkelijke marktmacht

Bij de contractering tussen zorgkantoren en zorgaanbieders is in beginsel het principe van contractvrijheid van toepassing. Toch geldt deze vrijheid als het op de inkoop van Wlz aankomt niet onbeperkt. Per zorgkantoorregio is steeds slechts één zorgkantoor actief en dat zorgkantoor geniet permanent over een inkoopmonopolie (monopsonie). Zorgkantoren beschikken daarmee ieder voor zich over Aanmerkelijke Marktmacht (“AMM”) als bedoeld in artikel 47 Wet marktordening gezondheidszorg (“Wmg”). Op grond van de Memorie van Toelichting bij de Wmg geldt dat een zorgkantoor bij een marktaandeel vanaf 55%, behoudens tegenbewijs, over AMM beschikt. Dat zorgkantoren over AMM beschikken is in 2020 in rechtspraak vast komen te staan, mede nadat dit door de zorgkantoren zelf erkend werd. Dit is in 2021 in hoger beroep bekrachtigd.

Dat zorgkantoren over AMM beschikken, mag uiteraard geen verbazing wekken. In iedere zorgkantoorregio is er immers slechts één zorgkantoor met een marktaandeel van 100% en er is geen enkele concurrentie tussen zorgkantoren onderling. Vaak zijn er daarentegen per zorgkantoorregio wel verschillende zorgaanbieders die door een zorgkantoor kunnen worden gecontracteerd om aan de zorgplicht te voldoen. Ook daar waar het aantal zorgaanbieders in een zorgkantoorregio beperkt is, kan (zeker gezien de houding van de NZa in het AMM-besluit inzake Emergis) worden bepleit dat het zorgkantoor over AMM beschikt. Er is immers altijd sprake van een zuiver zorginkoopmonopolie per zorgkantoorregio en zonder Wlz-contract mag geen Wlz-zorg worden geleverd (met uitzondering van pgb). De zorgaanbieder is, zo weten ook de zorgkantoren, dus permanent bepaald afhankelijk van het zorgkantoor.

Wanneer sprake is van AMM, dan kan de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) ambtshalve of naar aanleiding van signalen of klachten voor maximaal drie jaar maatregelen (zoals een contracteerplicht of een transparantieplicht) opleggen aan een zorgkantoor. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat een zorgkantoor zijn AMM-positie ook daadwerkelijk eerst heeft misbruikt. De NZa kan overgaan tot het opleggen van één of meerdere AMM-maatregelen als een zorgkantoor misbruik van haar AMM-positie dreigt te gaan maken. Datzelfde geldt wanneer een zorgkantoor de zorgplicht schendt of dreigt te gaan schenden. In dat geval kan de NZa ingrijpen met een AMM-contracteerverplichting. Die maatregel zette de NZa eerder al eens in bij zorgaanbieders (zoals bij Apotheek Breskens), maar de NZa kan deze ook inzetten bij een zorgkantoor. In 2020 legde de NZa aan de Zeeuwse ggz-instelling Emergis een contracteerverplichting op. Dat deed de NZa ambtshalve, al meldt de NZa in haar besluit wel signalen van zorgverzekeraars te hebben gekregen over de wijze waarop Emergis zich op zou hebben gesteld bij de zorgverkoop inzake de Zorgverzekeringswet (“Zvw”). Zie hier de blog die wij daarover schreven. Opvallend is dat de NZa ook verschillende signalen ontving over zorgverzekeraars en zorgkantoren, maar tot op heden nog geen AMM-maatregelen aan hen heeft opgelegd. Dat betekent niet dat de NZa miskent dat zorgkantoren over AMM beschikken. Ook kan niet gezegd worden dat de NZa niet ziet dat bij de Wlz-zorginkoop knelpunten zijn en het maar de vraag is of de zorgplicht van de zorgkantoren daadwerkelijk door alle zorgkantoren wordt nageleefd. Het is eerder een kwestie van prioritering van de NZa; zie ook hier, hier en hier.

Ook als de NZa niet (ambtshalve) optreedt op grond van haar AMM-bevoegdheden bij de Wlz-zorginkoop, geldt zoals gezegd dat uit de rechtspraak volgt dat een zorgkantoor over AMM beschikt. Dat gegeven, dat volgt uit de permanente inkoopmachtspositie van zorgkantoren, maakt dat zorgkantoren altijd een bijzondere verantwoordelijkheid hebben bij de zorginkoop. Zo moeten zorgkantoren tijdens het inkoopproces onder andere rekening houden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid en de kostprijs van een “redelijk efficiënt functionerende” aanbieder. Daar blijft het niet bij: er zijn andere zaken waar het zorgkantoor rekening mee heeft te houden en waarop het zorgkantoor door de zorgaanbieder op kan worden aangesproken.

Aanbestedingsbeginselen

Zorgkantoren hebben zich (doorgaans ook naar eigen zeggen) te houden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie, gelijkheid en proportionaliteit. Zorgkantoren moeten daarom tijdens het inkoopproces op een transparante, niet-discriminatoire en proportionele wijze handelen. Op grond van het transparantiebeginsel moeten zorgkantoren motiveren waarom zij menen dat de tarieven die zij hanteren bij de Wlz-inkoop reëel zijn. Zorgkantoren hebben daarbij rekening te houden met organisatie-specifieke aspecten van zorgaanbieders, maar ook met gelegitimeerde regionale of andere (onderbouwde) kostenverschillen. De motivering van het zorgkantoor moet voor zorgaanbieders bovendien controleerbaar zijn. Daar liggen bij de zorginkoop kansen voor een Wlz-zorgaanbieder om te bepleiten dat er door een zorgkantoor meer moet worden vergoed voor de te verlenen Wlz zorg.

Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap

Voorts moeten zorgkantoren zich houden aan de Gedragscode Goed Zorgverzekeraarschap. Die code is door Zorgverzekeraars Nederland opgesteld (de “ZN-Gedragscode”). De ZN-Gedragscode geldt altijd en overal, ook voor zorgkantoren. De basiswaarden waar de ZN-Gedragscode op rust zijn zekerheid, betrokkenheid en solidariteit. Een aantal bepalingen is bij uitstek relevant tijdens de Wlz-zorgverkoop. Zo moet een zorgkantoor zich op grond van artikel 2.0.2 integer en als betrouwbare partner opstellen, zijn beloftes nakomen en eerlijk en rechtvaardig handelen. Daarnaast moet een zorgkantoor de vereiste zorgvuldigheid in acht nemen (art. 2.3.1). Bovendien mag een zorgkantoor geen misbruik maken van zijn machtspositie (art. 2.3.1). Dit laatste is bijzonder relevant nu, zoals toegelicht, alle zorgkantoren individueel over AMM beschikken.

Precontractuele redelijkheid en billijkheid

Daarnaast geldt dat zorgkantoren en zorgaanbieders op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid over en weer rekening moeten houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Dit beginsel moet worden ingekleurd door de afhankelijke positie waarin partijen zich bevinden. Zorgaanbieders zijn permanent volledig afhankelijk van het zorgkantoor voor het verkrijgen van een Wlz-contract. Zonder contract is het voor aanbieders niet mogelijk om Wlz te leveren (uitgezonderd pgb) en daarmee komt de continuïteit van zorg per direct in gevaar. De combinatie van de ZN-Gedragscode en de precontractuele redelijkheid en billijkheid brengt onder andere met zich mee dat zorgkantoren tijdens de zorginkoop zich ervan moeten vergewissen of veronderstellingen op het gebied van kostenbeheersing (zoals het vergroten van doelmatigheid) in de praktijk voor aanbieders wel uitvoerbaar zijn.

Zorgplicht of zorginkoopplicht zorgkantoren

Op zorgkantoren rust bovendien te allen tijde een zorgplicht als bedoeld in artikel 4.2.1 en 4.2.2 Wlz. Deze zorgplicht houdt in dat zorgkantoren er exclusief voor verantwoordelijk zijn dat mensen met toegang tot de Wlz op tijd de zorg krijgen die zij nodig hebben. Deze zorgplicht (of beter gezegd een zorginkoopplicht) rust uitsluitend op zorgkantoren en, anders dan het woord zorgplicht doet vermoeden, niet op zorgaanbieders. De zorgplicht geldt altijd, ongeacht de manier waarop het inkoopproces wordt georganiseerd. Zorgkantoren moeten op grond van hun zorgplicht niet alleen zorgen dat zij de juiste zorg en voldoende zorg inkopen. Tevens dienen zorgkantoren te zorgen dat deze zorg voldoet aan de geldende eisen van kwaliteit, tijdigheid en bereikbaarheid. Over de (rol van de NZa bij de handhaving van de) zorgplicht schreven wij eerder deze blog en deze blog.

Rol NZa handhaving zorgplicht zorgkantoren

De NZa houdt toezicht op het naleven van deze zorgplicht. Eerder signaleerde de NZa dat de wachtlijsten voor verpleeghuiszorg en gehandicaptenzorg toenamen. De NZa heeft zorgkantoren opgeroepen om al het mogelijke te doen om de toegankelijkheid van de zorg bij oplopende wachttijden zoveel mogelijk te borgen. Zorgkantoren moeten volgens de NZa bovendien actiever sturen op kwaliteitsverbetering. De NZa heeft eerder ook gemeld dat initiatieven van zorgkantoren om te sturen op doelmatigheid vooral zijn gericht op het verlagen van prijzen, terwijl volgens de NZa onvoldoende in kaart wordt gebracht wat de effecten van zulke initiatieven zijn op de kwaliteit van de zorg. Dat de NZa dat signaleert is uiteraard een goed teken. Dat neemt niet weg dat signaleren bij een zorgkantoor met een zuiver inkoopmonopolie ontoereikend is. Zorgverzekeraar VGZ bewees, ook na twee formele NZa-waarschuwingen, zich niet te willen houden aan de meest basale NZa regels die gelden bij de Zvw-zorginkoop. Naast de NZa-boete die nadien voor VGZ volgde, beboette de NZa eerder ook De Friesland/ZK en waarschuwde de NZa CZ, DSW en ZZ voor schending van de dwingende Regeling Transparantie zorginkoopproces Zvw. Kortom, de NZa weet dat misbruik van inkoopmacht door zorgverzekeraars bij de zorginkoop een terugkerend probleem is. Zorgkantoren, zo weet ook de NZa, hebben gezien hun inkoopmarktaandeel van 100% steeds een nog veel dominantere positie vis-à-vis een zorgaanbieder dan zorgverzekeraars. Gezien het voorgaande is het vragen door de NZa aan zorgkantoren meer aandacht te hebben voor de kwaliteit van zorg bij de zorginkoop voorzienbaar niet afdoende. Beter en doeltreffender is om ambtshalve proactief werk te maken van het aanpakken van knelpunten bij de Wlz-zorginkoop. Daar schort het vooralsnog aan. De NZa hanteert enkele regels die gelden bij de Wlz-zorginkoop (Regeling Transparantie contracteerproces Wlz en Beleidsregel Normenkader Wlz-uitvoerder), maar voor de zorgplicht ontbreekt nog een nadere duiding. De NZa meldde in het eerste kwartaal van 2021 handvatten te publiceren voor zorgkantoren bij de uitvoering van de zorgplicht. Deze zijn nog steeds niet verschenen. Zie hier de handvatten die de NZa publiceerde voor zorgverzekeraars. Het spreekt voor zich dat de NZa hier direct werk van moet maken. Tegelijkertijd zou de NZa – voorkomen is beter dan genezen – bij de zorgkantoren en/of zorgaanbieders kunnen inventariseren hoe het nu staat met de naleving van de zorgplicht van de zorgkantoren bij de Wlz-zorginkoop, en waar nodig actie kunnen nemen.

Benut zelf tijdig uw rechten

Wat ook zij van het gemis aan afdoende proactief toezicht op zorgkantoren door de NZa, zorgaanbieders kunnen zelf ook opkomen voor hun belangen en die van hun cliënten. Voor zorgaanbieders die willen komen aan een minimaal kostendekkend Wlz-tarief is het dan wel zaak tijdig in gesprek met het zorgkantoor te treden en daarbij hun rechten te benutten. Deze tips bij de Zvw-zorgverkoop zijn evenzeer nuttig tijdens de zorgcontractering door zorgkantoren. Het uitgangspunt is dat zorgkantoren ervoor verantwoordelijk zijn dat iedereen die recht heeft op Wlz-zorg deze zorg ook tijdig krijgt. Daar moet voor zorgaanbieders uiteraard een reëel en kostendekkend tarief tegenover staan. Dit omdat deze aanbieders anders niet in staat zijn om duurzaam tijdige en kwalitatief goede zorg te kunnen aanbieden. Wanneer de situatie dreigt dat tegen niet-kostendekkende tarieven Wlz-zorg moet worden verleend, kan het lonen daarover te procederen bij de civiele rechter. In veel gevallen is dat overigens geen keuze. Dit omdat zorgkantoren in hun inkoopprocedure korte (reactie)termijnen en rechtsverwerkingsbepalingen hanteren.

NZa inschakelen

Uiteraard kan bij een (dreigende) schending van de zorgplicht door een zorgkantoor een signaal of formeel handhavingsverzoek worden ingediend bij de NZa. Dat verzoek kan worden gedaan door één of meerdere zorgaanbieders (al dan niet ondersteund door een branchevereniging), namens één of meerdere Wlz-cliënten. Wordt geen signaal maar een formeel handhavingsverzoek ingediend, dan is de NZa gehouden dienaangaande een formeel besluit te nemen (waartegen bezwaar en beroep openstaan). Dat besluit dient de NZa zorgvuldig te nemen. De NZa kan vervolgens een maatregel (last onder dwangsom of aanwijzing) opleggen aan het zorgkantoor. De NZa heeft al bewezen aan zorgkantoren aanwijzingen op te kunnen leggen, zie hier. Ook kan de NZa ervoor kiezen (ambtshalve) op grond van haar AMM-instrumentarium één of meerder verplichtingen op te leggen aan een zorgkantoor. De NZa heeft met haar onderzoek naar Emergis laten zien zonder dat sprake is van een acuut probleem ambtshalve bereid te zijn een zwaar middel (onder andere een contracteerverplichting) in te zetten bij een zorgaanbieder. Als de kwaliteit van Wlz-zorg door ontoereikende bekostiging vanuit het zorgkantoor onder druk staat, is er dus voor de NZa geen excuus om dat als NZa niet (ambtshalve) te adresseren. De NZa heeft de mogelijkheden en de middelen.

Wat daar ook van zij, nu de NZa meent waarde te hechten aan goed functionerende zorginkoop en naleving van de zorgplicht, is er bij de Wlz-zorginkoop werk aan de winkel voor de NZa. Uiteraard zouden zorgaanbieders en/of cliëntenraden/patiëntenvertegenwoordiging de NZa met signalen kunnen wijzen op de concrete gevallen waar nood aan de man is of dreigt te komen. Wordt de NZa van concrete signalen of handhavingsverzoeken voorzien, dan kan – zeker na de aanpak van de NZa in de Emergis AMM-zaak – er geen rechtvaardiging zijn om dat signaal of de klacht inzake schending van de zorgplicht door een zorgkantoor niet al dan niet met het AMM-instrument aan te pakken.

Heeft u bij de Zvw-zorgverkoop te maken met ontoereikende (omzet)plafonds raadpleeg voor praktische tips deze blog. Voor meer informatie en tips bij de zorgverkoop, raadpleeg www.zorgcontractering.com

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Jeanne Plettenburg

T +31 20 238 20 09
M +31 61 341 70 71

Leah Peeters

T +31 20 238 20 10
M +31 6 27 256 154