Zorginkoop en omzetplafonds: hoe komt een zorgaanbieder op voor een (beter) contract?

Omzetplafonds zijn niet weg te denken bij de zorginkoop. Omzetplafonds of zorgplafonds zijn geregeld een heikel punt bij het contracteerproces in de zorg. Ofschoon bedoeld als middel om stijgende zorgkosten te beteugelen, kan de inzet van te lage (omzet)plafonds niet zelden negatief uitpakken voor zorgaanbieders en hun cliënten. Op papier zouden die problemen niet (snel) aan de orde moeten zijn, want op de zorgverzekeraar en het zorgkantoor rust een wettelijke zorgplicht. De zorgplicht van zorgverzekeraars als vermeld in artikel 11 Zorgverzekeringswet brengt met zich dat zorgverzekeraars moeten zorgen dat iedere verzekerde binnen een redelijke tijd en afstand zorg uit het basispakket krijgt die hij nodig heeft. Dat er een zorgplicht bestaat betekent niet dat die ook altijd tijdig door de NZa wordt gehandhaafd (zie hier en hier). Wat ook zij van de afwezigheid van effectieve handhaving door de NZa van de zorgplicht, zorgverzekeraars en zorgkantoren blijven in de praktijk (omzet)plafonds opleggen bij de zorginkoop. De inzet van omzetplafond leidt daarbij niet zelden tot conflicten tussen zorgverzekeraars en zorgaanbieders.

NZa Regeling zorginkoop wint aan belang: niet alleen bij de NZa maar ook bij de civiele rechter

De praktijk laat zien dat als een plafond te laag blijkt tijdig en afdoende bijcontracteren geregeld moeizaam verloopt. De NZa riep zorgverzekeraars eerder al op om vooraf duidelijk bijcontracteerbeleid te maken. Recent zijn twee uitspraken door civiele rechters over ontoereikende zorgplafonds gedaan die in het voordeel van de zorgaanbieder uitvielen. De Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw (de “Regeling zorginkoop”) van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) speelde in deze uitspraken een sleutelrol. Dat is geen unicum: de Regeling zorginkoop werd in 2020 al eerder door het Hof Den Bosch aangehaald om te bepalen hoe zorgverzekeraars zich moeten opstellen tijdens het contracteerproces. Bekend was ook al dat de NZa die de Regeling zorginkoop handhaaft niet langer enkel formele waarschuwingen uitdeelt als een zorgverzekeraar die dwingende regels schendt. In juni 2021 ving VGZ bot in een bezwaarprocedure om een NZa boete van 150.000 euro van tafel te krijgen: de boete bleef overeind. VGZ was in 2020 door de NZa beboet, nadat VGZ voor eerdere schendingen tweemaal een formele NZa waarschuwing (zie hier en hier) kreeg. Dat de Regeling zorginkoop nu ook een voorname rol in de uitkomst van een civiele procedures heeft, is voor zorgaanbieders zeer relevant. In deze blog bespreken wij de inhoud van de uitspraken. Voorts zetten wij uiteen wat dit betekent voor zorgaanbieders tijdens het zorginkoopproces.

Aanbesteding inkoop wijkverpleging

Dichtbij is een coöperatie van zorgorganisaties die wijkverpleging aanbieden. In 2019 hanteerde VGZ een omzetplafond van 500.000 euro, uitgaande van 25 cliënten die 30 uur zorg per maand ontvangen. Eind 2019 vroeg Dichtbij aan VGZ om een verhoging van het plafond. Dit omdat zij meer uren zorg leverde dan de afgesproken 30 uur. VGZ bood een verhoging naar 700.000 euro aan, maar verbond daaraan de eis dat Dichtbij in 2020 zou streven naar een maximum van 21 uur zorg per cliënt per maand, met een zorgplafond van 594.627 euro. Ook in 2020 werd het zorgplafond overschreden, ondanks een reductie van het aantal zorguren van Dichtbij. In de loop van 2020 schreef Dichtbij in op een aanbesteding van VGZ voor 2021. VGZ heeft de inschrijving van Dichtbij afgewezen, omdat zij niet zou voldoen aan de doelmatigheidseis. Dichtbij voerde in bezwaar aan dat in 2020 ten opzichte van 2019 maar liefst 14% minder zorguren zijn gemaakt, maar VGZ gaf niet toe. Dichtbij eiste vervolgens bij de rechter VGZ te verplichten om alsnog een contract aan Dichtbij aan te bieden en inzicht te geven in de wijze waarop VGZ inschrijvers een score toekent tijdens het inkoopproces.

De rechter bepaalt allereerst dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid en transparantie van toepassing zijn op de inkoopprocedure. Dichtbij mocht er volgens de rechtbank vanuit gaan dat VGZ haar inkoopbeleid op objectieve, transparantie en non-discriminatoire wijze invult. De rechter neemt om vast te stellen dat deze beginselen van toepassing zijn in aanmerking dat de Regeling zorginkoop beoogt de transparantie van het contracteerproces tussen verzekeraars en zorgaanbieders te vergroten. De NZa heeft met het opstellen van de Regeling zorginkoop willen verzekeren dat zorgaanbieders kunnen proberen een contract met een zorgverzekeraar te sluiten door deel te nemen aan een inkoopprocedure waarvan de beoordelingscriteria op voorhand duidelijk zijn.

VGZ heeft zich volgens de rechter niet aan haar eigen VGZ inkoopbeleid gehouden. VGZ baseert haar keuze om Dichtbij geen overeenkomst aan te bieden op het feit dat in het verleden niet aan een doelmatigheidsopdracht zou zijn voldaan. Die eis is niet opgenomen in VGZ’s inkoopbeleid. Daarnaast baseert VGZ haar keuze op cijfers uit 2020, terwijl VGZ aan aanbieders juist had toegezegd om alleen naar cijfers uit 2019 te kijken door de coronacrisis. In de overeenkomst voor 2020 is opgenomen dat Dichtbij, wanneer zij verwacht dat het omzetplafond zal worden overschreden, hiervan melding moet maken bij VGZ. VGZ en Dichtbij moeten vervolgens in overleg treden over de maatregelen die nodig zijn om de overschrijding te beperken. Dichtbij heeft zowel in 2019 als in 2020 tijdig kenbaar gemaakt dat zij verwacht het omzetplafond te overschrijden. VGZ heeft er vervolgens zelf voor gekozen om het omzetplafond te verhogen zonder vooraf te toetsen of er sprake is van doelmatige zorg. Volgens de rechter kan VGZ Dichtbij daarom nu niet verwijten dat zij ondoelmatige zorg levert, omdat zij eerder omzetplafonds heeft overschreden. Dichtbij wordt in het gelijk gesteld en VGZ moet van de rechter alsnog een contract aan Dichtbij aanbieden.

Inkoop GGZ - CZ

Metabletica is aanbieder van basis geestelijke gezondheidszorg (“GGZ”) en specialistische ggz en wenst voor 2020 een contract met CZ te sluiten. Na schriftelijk overleg met CZ, waarin CZ meldde dat Metabletica aan de kwalitatieve eisen van het inkoopkader voldeed, heeft Metabletica een offerteformat aangeleverd aan CZ. Metabletica ging daarbij uit van een omzetplafond van 2.500.000 euro en 598 cliënten. CZ wijst de inschrijving af omdat dit omzetmaximum het vijfvoudige zou zijn ten opzichte van Metabletica’s omzet in 2017. Metabletica geeft als verklaring voor het hogere omzetplafond dat zij groeit, een nieuwe locatie zal openen en dat de vraag naar GGZ stijgt. Metabletica’s omzet was daardoor in 2019 al significant hoger dan in 2017. Gedurende het zorginkoopproces verlaagt Metabletica meermaals het omzetplafond om CZ tegemoet te komen. CZ laat weten geen groei te accepteren in 2020 ten opzichte van eerdere jaren. CZ weigert vervolgens om een contract te sluiten met Metabletica.

Metabletica vordert bij de rechtbank om CZ te gebieden alsnog een contract voor 2020 aan te bieden. Subsidiair vordert Metabletica om CZ te gebieden opnieuw met haar in overleg te treden voor het sluiten van een overeenkomst. Metabletica geeft aan voor 50% van haar inkomsten afhankelijk te zijn van CZ. CZ’s weigering om een contract te sluiten, zal mogelijk tot een faillissement leiden. CZ beroept zich op haar contractsvrijheid en stelt dat zij niet verplicht is om een overeenkomst te sluiten met Metabletica. De rechtbank stelt vast dat zorgverzekeraars in beginsel vrij zijn om te bepalen met welke zorgaanbieders zij een overeenkomst willen sluiten en tegen welke voorwaarden. CZ is op basis van de Regeling zorginkoop evenwel gehouden een objectief, transparant en non-discriminatoir inkoopbeleid te hanteren. Uit het gepubliceerde CZ inkoopbeleid volgt volgens de rechter niet eenduidig dat de omzet uit 2017 als uitgangspunt gehanteerd zou worden bij het bepalen van het omzetplafond. CZ handelt dan ook onvoldoende transparant. Daar komt bij dat Metabletica meerdere voorstellen heeft gedaan die CZ allemaal heeft afgewezen zonder een concreet tegenvoorstel te doen. Hoewel CZ aangeeft dat het inkoopbeleid ‘ruimte’ biedt met betrekking tot het omzetplafond is het niet duidelijk hoe CZ deze ruimte tijdens de onderhandelingen heeft ingevuld. CZ heeft daarmee onrechtmatig gehandeld jegens Metabletica. De rechter bepaalt dat CZ niet verplicht is om Metabletica een overeenkomst voor 2020 aan te bieden, maar CZ moet wel de onderhandelingen met Metabletica hervatten.

Inkoop GGZ – Zilveren Kruis

Psychologen Kollektief Groningen (“PKG”) is een aanbieder van basis GGZ en specialistische GGZ in het noorden van het land. PKG heeft overeenkomsten gesloten met Zilveren Kruis (“ZK”). Een deel van het conflict tussen PKG en ZK dateert uit 2012. Een eerste vraag was of ZK en PKG in 2012 een omzetplafond overeengekomen zijn. ZK meent dat er inderdaad een omzetplafond van 300.000 euro overeengekomen is. Nu PKG in 2012 en ook in latere jaren meer dan 300.000 euro heeft gedeclareerd, vordert ZK forse bedragen terug bij PKG. PKG stelt dat er nooit een omzetplafond overeengekomen is. PKG was in de veronderstelling dat het ‘plafond’ van 300.000 een richtlijn of streefbedrag betrof. Dat ZK PKG daadwerkelijk af zou rekenen op overschrijdingen van het plafond en dat geen overleg voor een alternatieve oplossing mogelijk zou zijn, hield PKG voor onmogelijk.

Anders dan de rechtbank geeft het Hof PKG gelijk en stelt dat er inderdaad geen omzetplafond overeengekomen was in 2012. Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat ZK vóór 2012 gedeclareerde zorg zonder het hanteren van een omzetplafond uitbetaalde. Het had op de weg van ZK gelegen om expliciet en duidelijk toe te lichten dat het bedrag van 300.000 euro een harde financiële grens zou zijn. Dit heeft ZK nagelaten. Nergens in haar inkoopdocumentatie heeft ZK het woord ‘omzetplafond’ gebruikt. ZK heeft in haar inkoopdocumenten wel gemeld het maximumbedrag als een ‘speerpunt’ te zien. Dit maakt volgens het Hof evenwel niet duidelijk welke gevolgen ZK verbindt aan het overschrijden van het bedrag. Het hanteren van omzetplafonds was in 2012 onder zorgverzekeraars ook nog geen vaste werkwijze. PKG hoeft de bedragen die ZK voor 2012 en 2013 terugvordert dan ook niet te betalen.

Een tweede vraag was of ZK in 2016 eenzijdig het overeengekomen omzetplafond had mogen verlagen. ZK meent dat zij daartoe bevoegd was, omdat ZK in 2015-2016 minder verzekerden had ten opzichte van eerdere jaren. PKG meent dat ZK het omzetplafond eerst mag bijstellen wanneer ZK kan aantonen dat er in de noordelijke regio waar PKG actief is minder Zilveren Kruis-verzekerden zijn. Het Hof geeft PKG wederom gelijk. ZK heeft onvoldoende gemotiveerd waarom een afname van het totale aantal verzekerden ook PKG raakt. Het kan immers ook zo zijn dat het aantal Zilveren Kruis-verzekerden in het noorden van het land stabiel is gebleven, maar elders is afgenomen. ZK erkende op zitting dat het omzetplafond gebaseerd moet zijn het aantal verzekerden in een bepaalde regio. Het Hof oordeelt dat ZK het omzetplafond voor 2016 dan ook niet eenzijdig had mogen verlagen.

Conclusie

Hoewel de rechters vaststellen dat het zorgverzekeraars in beginsel vrijstaat om te bepalen met wie zij een overeenkomst sluiten is de vrijheid begrensd. Uit de uitspraken volgt immers ook dat rechters -terecht- hechten aan het feit dat zorgaanbieders erop moeten kunnen vertrouwen dat zorgverzekeraars zich houden aan hun eigen inkoopbeleid en de Regeling zorginkoop. De Regeling zorginkoop is helder: zorgverzekeraars dienen in hun inkoopbeleid op uiterlijk 1 april van een jaar duidelijk te maken welke criteria zij hanteren bij het aanbieden/weigeren van contracten. Dat geldt evenzeer voor het vaststellen of aanpassen van omzetplafonds. Slagen zorgverzekeraars hier niet in of veranderen zij zonder artikel 7 Regeling zorginkoop in acht te nemen na 1 april hun inkoopbeleid, dan heeft dat consequenties. Voor gedupeerde zorgaanbieders kan het lonen om te procederen bij de civiele rechter. Overigens is het mogelijk niet af te wachten tot het kalf (bijna) verdronken is en er een kort geding gestart moet worden tegen de zorgverzekeraar. De NZa is belast met de handhaving van de Regeling zorginkoop. Als er een formeel handhavingsverzoek wordt ingediend, zal de NZa gehouden zijn een formeel besluit te nemen. De NZa heeft eerder gemeld strenger op te treden tegen zorgverzekeraars die de Regeling zorginkoop schenden. Inmiddels heeft de NZa DSW, ZZ, VGZ eerder (meermaals) gewaarschuwd en ZK en VGZ beboet voor het schenden van de Regeling zorginkoop. Deze zorgverzekeraars kunnen dan ook allang niet meer met succes stellen onbekend te zijn met de dwingende regels uit de Regeling zorginkoop. Vanzelfsprekend kan er, ook als er te weinig zorg wordt ingekocht, daarnaast worden gewezen op de noodzaak voor de zorgverzekeraar in kwestie om de zorgplicht na te leven.

Voor meer informatie, raadpleeg www.zorgcontractering.com

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Jeanne Plettenburg

T +31 20 238 20 09
M +31 61 341 70 71

Leah Peeters

T +31 20 238 20 10
M +31 6 27 256 154