De Digital Services Act (“DSA”) geldt vanaf 17 februari 2024 ook voor middelgrote en kleinere onlineplatforms. Met de DSA wil de Europese Commissie (“EC”) de grondrechten van gebruikers beter beschermen. Daartoe formuleert de DSA nieuwe verplichtingen rondom de vormgeving en het gebruik van reclame, reviews en ranking op onlineplatforms (bijvoorbeeld dark patterns). De vraag die in deze blog centraal staat: Wat betekenen deze verplichtingen voor uw platform?
De DSA heeft als doel om een veilige, voorspelbare en betrouwbare onlineomgeving te creëren. De DSA dient en waarborgt daarmee, anders dan de Digital Markets Act (“DMA”) en de Platform-2-Business Verordening (“P2B”), het belang van de consument-gebruiker.
De praktijk laat zien dat de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) steeds strenger toeziet op onlineplatforms. Specifiek het tegengaan van dark patterns staat hoog op de agenda (zie ook deze blog). Aanbieders van digitale diensten riskeren hoge boetes wanneer zij niet (tijdig) voldoen aan de verplichtingen uit de DSA. Reden temeer om als bedrijf na te gaan of uw onlineplatform voldoet aan deze verplichtingen.
Op wie is de DSA van toepassing?
Waar de DSA al sinds augustus 2023 van toepassing was op de negentien allergrootste platforms (zoals Google, Amazon, Facebook etc.), is deze vanaf 17 februari 2024 ook van toepassing op middelgrote- en kleinere platforms. Dat wil zeggen platforms met minder dan 45 miljoen gebruikers (zoals marktplaats, bol.com, Vinted, eBay, beslist.nl, autotrack en thuisbezorgd).
De reikwijdte van de DSA is naar haar aard zeer omvangrijk. In beginsel vallen alle aanbieders van onlineplatforms, waarvan de gebruikers (of afnemers) zich bevinden in de EU, onder het toepassingsbereik van de DSA. Het is niet vereist dat het onlineplatform zelf gevestigd is in de EU.
Verhouding DSA met internationale regelgeving
De DSA is onderdeel van een pakket aan regelgeving rondom digitale diensten, waaronder ook de DMA en P2B-verordening. Zowel onder de P2B-verordening als onder de DSA is het verplicht voor onlineplatforms om in de algemene voorwaarden inzage te geven in de wijze van profiling en de parameters die daarvoor gebruikt worden (zie ook deze blog). De P2B-verordening hanteert daarbij een breder toepassingsbereik. Waar de DSA primair tot doel heeft eindgebruikers te beschermen, bevat de DMA voornamelijk regels voor zogeheten poortwachters om concurrentie te bevorderen (zie deze blog). De DSA doet dus geen afbreuk aan deze (en andere) Europese regelgeving (artikel 2 DSA).
Nieuwe regels voor platforms over inhoud, reclame en transparantie
Artikel 25 – Vormgeving en organisatie van online-interfaces
Artikel 25 van de DSA formuleert nieuwe verplichtingen rondom de vormgeving en organisatie van ‘online-interfaces’, zoals websites en apps. Uitgangspunt is dat de online-interface van de digitale dienst er niet toe strekt (direct of indirect) gebruikers te misleiden, nudgen of te manipuleren. Zowel de autonomie als de beslissings- of keuzemogelijkheden van de gebruiker moeten te allen tijde gewaarborgd worden.
Daarnaast biedt artikel 25 DSA weerstand tegen het toenemende gebruik van dark patterns. Oftewel, kwaadwillende manipulatieve praktijken waarvan bekend is dat deze de consument er toe kunnen aanzetten om bepaalde keuzes te maken die niet in zijn belang zijn. Artikel 25 borduurt voort op het gezamenlijke offensief van nationale consumententoezichthouders tegen het gebruik van dark patterns door commerciële partijen.
Concreet betekent dit dat de interface van het platform zodanig moet worden vormgegeven dat deze op een neutrale manier wordt weergegeven. Dit maakt dat o.a. visuele en auditieve componenten op de interface van het platform gebruikers er niet toe mogen bewegen om een bepaalde keuze te maken. Met andere woorden: de besluitvorming van de gebruiker mag niet op oneigenlijke wijze worden verstoord of belemmerd. Het is bijvoorbeeld verboden om:
- Bepaalde keuzes meer gewicht te geven door deze groter of met behulp van opvallende markeringen weer te geven;
- Een afnemer herhaaldelijk te vragen om een keuze te maken terwijl deze al gemaakt is;
- Bepaalde keuzes tijdrovender te maken; of
- Het onredelijk moeilijk maken om aankopen te staken of standaard instellingen te wijzigen.
Artikel 26 – Reclame op onlineplatforms
De DSA introduceert ook aanvullende verplichtingen voor reclame of advertenties die op het platform getoond mogen worden. Dergelijke reclame mag alleen nog op een duidelijke, beknopte en ondubbelzinnige wijze worden weergegeven. Daarbij moet het onlineplatform rekening houden met het bevattingsvermogen van de ‘gemiddelde’ consument. Met andere woorden: een gebruiker moet gemakkelijk kunnen vaststellen dat hij naar reclame kijkt.
De gebruiker moet daarvoor over voldoende geïndividualiseerde informatie beschikken, op grond waarvan hij zelfstandig (in realtime) het volgende kan vaststellen (artikel 26 lid 1 DSA):
-
- Dat de getoonde informatie reclame betreft;
- Namens wie de reclame getoond wordt;
- Of de getoonde informatie betaalde of onbetaalde reclame betreft; en
- Waarom de desbetreffende reclame getoond wordt (parameters).
Het is bijvoorbeeld verplicht om kenbaar te maken dat bepaalde positieve beoordelingen (reviews) op het platform tegen betaling zijn verkregen. Het platform moet duidelijk maken dat het hier eigenlijk reclame betreft. Dit kan door bijvoorbeeld een icoon met ‘gesponsord’ bij de beoordeling te plaatsen.
Ten laatste, is het aanbieders verboden om reclame te tonen op basis van profilering waarbij gebruik wordt gemaakt van bijzondere categorieën persoonsgegevens, zoals bedoeld in artikel 9 van de Algemene Verordening Gegevensbescherming (“AVG”). In dit verband kan gedacht worden aan persoonsgegevens aangaande gezondheid, religie, ras of etnische afkomst, politieke opvattingen, etc.
Artikel 27 – Transparantie van aanbevelingssystemen (ranking)
Artikel 27 DSA bevat aanvullende regels inzake targetingtechnieken en profilering.
De activiteiten die op een platform worden aangeboden zijn in hoge mate afhankelijk van (i) de wijze waarop informatie geprioriteerd wordt (de ranking) en (ii) de wijze waarop deze informatie gepresenteerd wordt op de online-interface. De prioritering van deze informatie maakt vaak gebruik van algoritmes. Het algoritme past de visuele weergave van de informatie aan op basis van de door de afnemer (al dan niet onbewust) verstrekte informatie. Oftewel, de behoefte en voorkeuren van de individuele gebruiker.
De keerzijde van het gebruik van rankings is dat er in hoge mate invloed kan worden uitgeoefend op de beslissings- en keuzemogelijkheden van de gebruiker, hetgeen niet altijd in zijn voordeel is.
De DSA stelt daarom aanvullende verplichtingen voor de transparantie van deze ranking-systemen. Dit betekent dat gebruikers op platforms moeten worden geïnformeerd over hoe het ranking-systeem van invloed is op de informatie die getoond wordt aan de gebruiker. Gedacht kan worden aan de volgende parameters:
- Gedrag van andere klanten met dezelfde opgegeven voorkeuren;
- Eerder klikgedrag van de gebruiker;
- Betaalde advertenties (zie bijvoorbeeld Expedia); of
- Consumentenbeoordelingen van andere gebruikers.
Gebruikers moeten hierin ook geïnformeerd worden over eventuele mogelijkheden om de belangrijkste parameters te wijzigen of te beïnvloeden. Het onlineplatform dient hiervoor een aparte functionaliteit aan te bieden, waardoor de gebruiker rechtstreeks en gemakkelijk de mogelijkheid heeft om de prioritering van de informatie te wijzigen of anders te rangschikken (anders dan de voorkeursoptie). Daarbij mag uitdrukkelijk geen gebruik worden gemaakt van misleidende benamingen, zoals ‘sorteer op relevantie’ terwijl er daadwerkelijk gesorteerd wordt op commissie van advertenties.
Aanbieders zijn daarnaast ook verplicht om in de algemene voorwaarden in ‘duidelijke en begrijpelijke taal’ uit te leggen welke parameters in het aanbevelingssysteem worden gebruikt. Dit omvat in ieder geval (artikel 27 lid 2 DSA):
- De voornaamste criteria voor het bepalen van de voorgestelde informatie; en
- Het relatieve belang van die parameters (ten opzichte van elkaar).
Vooruitblik: hoge boetes bij non-compliance
De ACM verkrijgt met de inwerkingtreding van de Uitvoeringswet Digitaledienstenverordening (“Uitvoeringswet”) (onder andere) de bevoegdheid om een bestuurlijke boete en/of een last onder dwangsom op te leggen. Deze bestuurlijke boete kan oplopen tot 6% van de wereldwijde omzet van het betrokken platform. Voor de last onder dwangsom geldt een maximale hoogte van 5% van de wereldwijde omzet van het betrokken platform.
Ook verkrijgt de ACM, alsmede de Autoriteit Persoonsgegevens (“AP”), de bevoegdheid tot het opleggen van een ‘zelfstandige last’ (mits goedgekeurd door de rechter-commissaris). Daarmee hebben beide autoriteiten de mogelijkheid om een platform een bindende aanwijzing op te leggen, met als doel een specifieke maatregel af te dwingen. Wanneer de zelfstandige last niet wordt opgevolgd hebben zij alsnog de bevoegdheid om een bestuurlijke boete of last onder dwangsom op te leggen.
Tot op heden heeft de ACM ten aanzien van de verplichtingen uit de DSA nog geen specifiek handhavingsinstrumentarium voor handen. Het ontbreken van deze bevoegdheden is onder andere te wijten aan het feit dat de Nederlandse regering heeft verzuimd om de Uitvoeringswet tijdig te implementeren. Inmiddels is er vooruitgang geboekt, heeft de Raad van State haar advies uitgebracht en is op 3 april 2024 het wetsvoorstel ingediend bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel zal naar verwachting snel aangenomen worden.
Dit maakt dat de ACM al op korte termijn kan overgaan tot handhaving. De praktijk leert dat handhaving tegen online misleiding voor de ACM hoge prioriteit heeft (zie deze blog).
Ondanks dat de ACM nu nog niet kan handhaven, heeft de minister van Economische Zaken wel alvast een tijdelijke regeling opgesteld waarmee de ACM gemachtigd is om meldingen in ontvangst te nemen. Daarbij heeft de ACM de mogelijkheid om deze meldingen te delen met andere toezichthouders in de EU. Waarmee zij in bepaalde mate (indirect) toezicht kan uitoefenen.
Vuistregels om misleiding te voorkomen
Met het oog op de naderende handhavingsmogelijkheden voor de ACM is het verstandig voor platforms om kennis te nemen van de vereisten die voortvloeien uit DSA en eventuele aanpassingen tijdig door te voeren. Daarbij kunnen in ieder geval de volgende vuistregels worden gehanteerd:
- Zorg dat keuzes (zoals aankoopbeslissingen) evenwichtig worden getoond en vraag consumenten niet herhaaldelijk om een keuze terwijl deze al is gemaakt.
- Breng de parameters in kaart op basis waarvan reclame aan gebruikers wordt getoond. Controleer of vastgesteld kan worden dat het hier reclame betreft. Laat de interface van het platform bijvoorbeeld beoordelen door een referentiegroep.
- Maak op de interface duidelijk dat er reclame wordt getoond (bijvoorbeeld door een AD-icoon naast de advertentie te plaatsen of een disclaimer te plaatsen).
- Verstrek in duidelijke en begrijpelijke taal informatie over de gehanteerde parameters in de rankings. Laat deze uitleg lezen door een referentiegroep.
Voor meer informatie over consumentenregels zie consumentenrecht.info
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
