Intensieve toetsing van fusies en overnames zet door

Tot op heden is er in 2021 veel activiteit op het gebied van fusies en overnames. In deze blog zetten wij de ontwikkelingen bij de toetsing van fusies, overnames en joint ventures door de Europese Commissie (“Commissie”) en de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) op een rij. Ook blikken wij vooruit op wat de komende maanden op dit vlak is te verwachten.

Fusiecontrole: Commissie

De concentratiemeldingen die op dit moment in behandeling zijn bij de Commissie zijn hier te raadplegen. Op dit moment zijn er maar liefst zes tweede fase onderzoeken en 45 eerste fase onderzoeken bij de Commissie gaande. Het is duidelijk dat de Commissie ook in 2021 concentraties intensief toetst. De volgende concentraties behoren in 2021 in ieder geval al tot de spraakmakende zaken:

  • De Commissie opent tweede fase onderzoek naar overname van GRAIL door Illumina. De Commissie is dit onderzoek gestart naar aanleiding van een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”). Dat de Commissie een tweede fase onderzoek in deze zaak opent, laat zien dat het voornemen van de Commissie om op grond van dergelijke verwijzingsverzoeken zogenoemde killer-acquisitions te toetsen serieus is. De Commissie heeft tot 29 november 2021 om een besluit te nemen.
  • De Commissie start een tweede fase onderzoek naar de overname van Kustomer door Facebook. Ook dit onderzoek werd door de Commissie geopend naar aanleiding van een verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 CoVo van mededingingsautoriteiten, waaronder de ACM. De Commissie geeft aan dat het bezorgd is dat Facebook door de overname te veel macht krijgt op de markt voor online reclame.
  • De Commissie heeft de overname van Telekom Romania Communications door Orange onder voorwaarden goedgekeurd. Om bezwaren van de Commissie weg te nemen, bood Orange onder andere aan een bepaald minderheidsbelang dat het door de overname verkrijgt af te stoten.
  • De Commissie heeft na een langdurig onderzoek onder voorwaarden ingestemd met de overname van GrandVision door EssilorLuxottica. De voorwaarden behelzen de verkoop aan één of meerdere concurrenten van 35 winkels in België, 174 winkels in Italië en 142 winkels in Nederland.

Fusiecontrole: ACM

In Nederland zijn er tot en met september 2021 aanzienlijk meer (133) concentraties gemeld dan in dezelfde periode in 2020 het geval was (60). Het lijkt er dus op dat een groot deel van de bedrijven in Nederland profiteert van de versoepelingen van de COVID-19 maatregelen en de draad weer hebben opgepakt. Een aantal Nederlandse concentratiezaken die ons opvielen in 2021 waren:

  • De concentratie tussen Yarden en DELA is voorwaardelijk goedgekeurd door ACM. Opdat er voldoende alternatieven blijven in de uitvaartbranche, waar Yarden en DELA actief zijn, heeft DELA ingestemd zeven crematoria en twee uitvaartcentra te verkopen aan een concurrent. ACM moet de kopers voor deze locaties eerst goedkeuren.
  • ACM heeft opnieuw, onder dezelfde voorwaarden, toestemming gegeven voor de overname van Iddink door Sanoma. In 2019 gaf ACM voorwaardelijk toestemming voor deze concentratie, maar dit besluit werd in 2021 door de rechter vernietigd. ACM startte vervolgens opnieuw haar onderzoek, paste haar motivering aan keurde de overname onder dezelfde voorwaarden goed. Tegelijk besloot ACM om tegen de uitspraak van de rechter in beroep te gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”).
  • De uitspraak van het CBb in het hoger beroep over de fusie van PostNL en Sandd laat mogelijk nog lang op zich wachten. De fusie die al in 2019 werd verboden door ACM kreeg in 2020 alsnog een vergunning van de staatssecretaris van Economische Zaken, maar die werd vernietigd door de bestuursrechter. De Staat ging daarop in hoger beroep. Het CBb meldde meer tijd nodig te hebben om een uitspraak te doen in dit hoger beroep. Daarbij is niet uitgesloten dat er door het CBb prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
  • Het gerechtshof Amsterdam oordeelde dat Subweb niet gehouden is Corendon over te nemen. De twee bedrijven sloten in 2019 een koopovereenkomst en die transactie werd door ACM goedgekeurd. Sunweb weigerde vervolgens de overname te voltrekken. Corendon verlangde dat de overname werd uitgevoerd verloor een kort geding en ging daartegen in hoger beroep. Het gerechtshof oordeelt nu, net als de voorzieningenrechter, dat Sunweb niet verplicht is Corendon over te nemen. Corendon heeft besloten geen bodemprocedure aan te spannen.

Intensievere toetsing

Opvallend is ook de grote hoeveelheid tweede fase onderzoeken bij ACM. In de periode vanaf 1 juli 2020 tot en met 1 augustus 2021 is ACM zes tweede fase onderzoeken gestart:

ACM zet de trend van intensieve fusiecontrole door. Opvallend is dat een groot deel van deze tweede fase zaken uiteindelijk door ACM zonder voorwaarden is goedgekeurd. Alleen al in 2021 heeft ACM drie tweede fase zaken zonder voorwaarden goedgekeurd zie hier, hier en hier. Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van ACM, meldde dat er door de huidige fusiegolf veel capaciteit bij ACM wordt vrijgemaakt voor intensieve fusiecontrole. Dat is volgens hem ook de reden voor het toegenomen aantal tweede fase onderzoeken bij ACM. Tegelijk meldt hij: “Je hebt bedrijven die proberen een gokje te nemen, maar wij letten heel goed op en wij laten er niets doorheen glippen. […] Bij dat spel zijn veel mensen bij ons betrokken, het is een belangrijke taak voor ons. Dat er sprake is van een toegenomen aantal tweede fase onderzoeken, waarbij ACM geregeld onvoorwaardelijk vergunningen verleent, blijft evenwel een opvallend gegeven. ACM lijkt daarmee eerder dan voorheen geneigd snel te besluiten tot een tweede fase onderzoek. Of daarmee bij fusiecontrole onderaan de streep sneller wordt gewerkt door ACM, wat het devies van Martijn Snoep lijkt, valt nog te bezien. Een langere eerste fase-onderzoek van ACM kan immers in de gevallen die onvoorwaardelijk goedgekeurd worden, leiden tot een meer doelmatig proces en is voor bedrijven ook (kosten)efficiënter. Zo bedraagt de zogenaamde filing fee die bedrijven aan ACM moeten betalen voor een besluit in de eerste- of meldingsfase 17.450 euro. Wordt er eerst in de tweede- of vergunningfase groen licht gegeven door ACM dan moeten de betrokken bedrijven nog 34.900 euro betalen voor een besluit in die fase.

ACM publiceerde op 6 oktober 2021 een nieuwe werkwijze voor concentratiezaken. Deze werkwijze geeft informatie over de behandeling van een melding en vergunningsaanvraag in het kader van het ACM concentratietoezicht. Naast dat meldingen nu (eindelijk) digitaal ingediend mogen worden bij ACM bevat de nieuwe werkwijze een toelichting op verwijzingsverzoeken naar de Europese Commissie in het kader van artikel 22 Concentratie Verordening en de nieuwe ‘dataroomprocedure’.

Fusiecontrole: killer acquisities

Het voornemen van de Commissie om artikel 22 Concentratie Verordening als instrument te gebruiken om killer acquisities te kunnen toetsen kreeg de nodige aandacht. Dit is ook het geval in Nederland. ACM heeft zich inmiddels meerdere keren aangesloten bij een verwijzingsverzoek van een andere mededingingsautoriteit (zie hier en hier). Hoewel de verwijzingsbevoegdheid niet nieuw is, leidde die jarenlang een slapend bestaan. De Commissie publiceerde op 26 maart 2021 handvatten over de toepassing van het verwijzingsmechanisme. Een vergelijkbare handleiding komt er niet van ACM. Dit gaf Martijn Snoep te kennen tijdens een bijeenkomst van de Vereniging voor Mededingingsrecht. Het feit dat de Commissie in korte tijd al twee verwijzingsverzoeken accepteerde laat zien dat de Commissie serieus is ten aanzien van het toetsen van killer-acquisitions. Wij verwachten dat het aantal verwijzingsverzoeken zal toenemen. Of het instrument ook ingezet zal worden bij gevallen die niet zien op (medische)tech en data-gerelateerde transacties valt te bezien.

Zorgomzetdrempels

Een andere ontwikkeling betreft de omzetdrempels waarmee wordt bepaald wanneer een concentratie in de zorg gemeld moet worden bij ACM. Op grond van het Besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratie concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlening de omzetdrempels in de zorg (het “Besluit”) zijn de omzetdrempels in de zorg verlaagd. Het besluit is inmiddels meerdere keren verlengd en geldt tot 1 januari 2023. Op 8 oktober 2021 heeft het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een rapport gepubliceerd waarin de verlaagde omzetdrempels worden geëvalueerd. Uit het rapport blijkt de volgende voorzichtige conclusie: “lijkt het dus opportuun om de Nederlandse verlaagde omzetdrempels niet te verhogen”. Op dit moment is er dus geen reden om aan te nemen dat de verlaagde drempels voor de zorgsector in 2023 (fors) zullen worden verhoogd. In deze blog lichten wij toe hoe te komen tot meer doelgerichte toetsing van zorgfusies.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Paul Breithaupt

T +31 20 238 20 05
M +31 6 39 177 993