Fusies en overnames op nieuwe manieren toetsbaar, wordt de zorg een uitzondering?

In deze trend hebben we oog voor de ontwikkelingen bij fusietoetsing door de Europese Commissie (“Commissie”), de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) en de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”). De belangrijkste (overkoepelende) trend voor de M&A-praktijk is dat partijen bij een fusie, overname of oprichting van een volwaardige joint venture (hierna: fusie) op nieuwe manieren te maken kunnen krijgen met een meldingstraject. Dit kan namelijk bij (i) killer acquisitions, (ii) de DMA / DSA en (iii) de Wet Vifo.

Fusies in de nieuwe economie: killer acquisitions & DMA / DSA

Er is de afgelopen anderhalf jaar veel te doen geweest over de fusietoetsing van zogenaamde killer acquisitions door de Commissie (zie ook deze blog). Killer acquisitions zijn overnames van (zeer) innovatieve bedrijven die nog weinig omzet behalen. Dit geldt – gelet op de getoetste killer acquisitions tot dusver – met name bij fusies die zien op (med)tech start ups. Hierdoor blijven deze overnames onder de nationale omzetdrempels. Vanwege de mogelijke invloed van deze overnames op de concurrentie wenst de Commissie deze, na verwijzing door nationale mededingingsautoriteiten op grond van artikel 22 Concentratieverordening (“Covo”), toch te toetsen.

Critici vinden dat artikel 22 Covo wordt gebruikt om de fusietoetsingsbevoegdheden van de Commissie op een onrechtmatige wijze op te rekken (zie ook deze blog). Desalniettemin bevestigde het Gerecht in juli 2022 inzake Illumina / GRAIL dat de Commissie bevoegd is om killer acquisitions na verwijzing op grond van artikel 22 Covo te toetsen. Eurocommissaris Vestager was verheugd met deze uitspraak en liet meteen weten:We have a few acquisitions within our sights that may be relevant candidates for Article 22”. Inmiddels heeft de Commissie de overname van GRAIL door Illumina verboden.

De Digital Markets Act (“DMA”) en de Digital Services Act (“DSA”) zullen eind 2022 / begin 2023 in werking treden. Daarmee introduceert de Commissie een nieuw reguleringskader voor (grote) techbedrijven. De Commissie krijgt daarbij de mogelijkheid om de macht van grote online platforms – zogenaamde ‘poortwachters’ – te beteugelen. Oók krijgt de Commissie met de DMA een aanvullende manier om killer acquisitions te toetsen en zelfs a priori te verbieden. De DMA verplicht poortwachters alle concentraties die poortwachters willen aangaan (groot of klein) te melden. Dus ook waar een overname niet door wordt verwezen door een mededingingsautoriteit van een EU-lidstaat (wat nu een randvoorwaarde is van artikel 22 Covo). Voor meer info over de DSA/DMA, zie hier.

Wet Vifo: een aanvullende meldingsplicht

De M&A-praktijk heeft ook op een andere nieuwe manier te maken met een meldingsplicht bij fusies en overnames. De in mei 2022 aangenomen Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) treedt naar verwachting begin 2023 in werking. De wet vloeit voort uit de Europese Screeningsverordening. De Wet Vifo bevat een meldplicht en investeringstoets voor verwervingsactiviteiten (dit kan ook een minderheidsbelang zonder zeggenschap zijn) in vitale aanbieders en ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie. De wet is bedoeld om te toetsen of deze verwervingsactiviteiten risico’s kunnen opleveren voor de nationale veiligheid. Meldingen worden gedaan bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Opvallend is dat transacties na inwerkingtreding van de Wet Vifo ook met terugwerkende kracht (vanaf september 2020) getoetst kunnen worden door het BTI. Ook kan de minister van EZK per AMvB het bereik van de Wet Vifo uitbreiden. Dit door aanvullende categorieën van vitale aanbieders of sensitieve technologieën aan te wijzen (zo wordt al gesproken om voedselvoorziening als vitale sector aan te wijzen). Meer informatie over de Wet Vifo is hier te vinden.

Fusiecontrole Europese Commissie

De Commissie heeft op dit moment drie 2e faseonderzoeken lopen. Wat opvalt is dat de Commissie dit jaar in korte tijd drie fusies goedkeurde op voorwaarde dat een onderdeel van één van de betrokken partijen werd afgestoten (een zogenaamde structurele remedie). Het ging hierbij om (i) de overname van Meggitt door Parker, (ii) de overname van Welbilt door Aligroup en (iii) de overname van ENGIE-dochter Equans door Bouyques. Een afstoting geldt doorgaans als de meest vergaande remedie. Noemenswaardig is dat deze remedie al in een 1e fase bij de Commissie werd aanboden door de betrokken partijen. Daardoor was in alle drie de gevallen sprake van een formeel meldingstraject van < 6 maanden. Dat is aanzienlijk minder dan een gemiddeld remedietraject in eerste of tweede fase bij de Commissie (gemiddeld 10 respectievelijk 19 maanden). Een bevestiging dat een grondig voorbereid prenotificatietraject bij de Commissie (maar ook bij de ACM) kan lonen om een goedkeuringstraject van complexe transacties te versnellen.

De Commissie kent overigens een specifiek traject om een melding versneld te laten behandelen. Dit is het zogenaamde ‘vereenvoudigde meldingstraject (simplified procedure). Dit traject is bedoeld voor fusies waarbij snel is vast te stellen dat ze geen enkel probleem vormen voor de concurrentie (circa [90-95]% van totaal). De Commissie is op dit moment bezig met het vernieuwen van dit traject zodat méér fusies hiervan kunnen profiteren (zie hier). Op deze manier wil de Commissie meer tijd en middelen vrijmaken voor complexere fusies.

Fusiecontrole ACM

Na een druk 2021 met acht 2e-fasezaken en twee fusieverboden is de ACM op het vlak van fusietoetsing (wat absoluut aantal zaken betreft) in rustiger vaarwater terecht gekomen. Niettemin heeft de ACM op dit moment vier 2e fase-zaken in behandeling. Dit zijn (i) RTL / Talpa, (ii) AEB / AVR, (iii) Landal / Roompot en (iv) Ter Beke / Stegeman. De meest spraakmakende 2e-fasezaak is onzes inziens de fusie tussen RTL en Talpa. De ACM verricht op dit moment een diepgaande data-analyse naar de mogelijke prijseffecten van de fusie op de Nederlandse advertentiemarkt. Ook kijkt de ACM naar de gevolgen van de fusie op de kwaliteit van het aanbod van programma’s en de doorgifte van televisiekanalen. Concurrent DPG Media en de Bond van Adverteerders hebben inmiddels publiekelijk aangekondigd bij de ACM tegen de fusie te ageren. De verwachting is dat de ACM eind 2022 haar 2e fase onderzoek afrondt. Verder viel op dat de ACM zowel in maart als in mei 2022 een boete oplegde voor gun jumping (zie hier en hier).

Rechtspraak fusiecontrole

In de EU / NL zijn de afgelopen tijd meerdere rechterlijke uitspraken geweest die van belang zijn voor de fusiecontrolepraktijk:

  • In 2019 keurde de ACM de overname van Iddink door Sanoma onder voorwaarden goed. Sanoma moest haar digitale platform Magister tegen eerlijke, redelijke en niet-discriminerende voorwaarden openstellen voor andere uitgevers om een gelijk speelveld te borgen. In juli 2022 vernietigde het CBb een uitspraak van de rechtbank Rotterdam uit 2021. Het CBb oordeelde dat de ACM voldoende had gemotiveerd waarom het onaannemelijk is dat Sanoma en Iddink met een bundelingsstrategie concurrenten af gaan schermen. De uitspraak leert dat de ACM een ruime beoordelingsvrijheid heeft bij de onderbouwing van haar schadetheorieën. Een door de ACM geschetst scenario hoeft zich niet daadwerkelijk in de praktijk voor te doen, voldoende is dat aannemelijk wordt gemaakt dat een scenario waarschijnlijk is (of niet).
  • Begin juni 2022 oordeelde het CBb dat de staatssecretaris van Economische Zaken (na een eerdere weigering van de ACM) géén vergunning mocht verlenen voor de overname van Sandd door PostNL. De vergunningverlening was in strijd met artikel 47 Mededingingswet. Dit omdat de staatssecretaris het oordeel van de ACM over de universele postdienst niet mocht vervangen met haar eigen zienswijze hierover. Terugdraaien van de overname is een lastig verhaal. Ook het beroep van PostNL tegen de oorspronkelijke vergunningweigering door ACM is nog in behandeling.
  • Het Gerecht liet met een uitspraak in juni 2022 een Commissieverbod voor een joint venture tussen ThyssenKrup en Tata Steel in stand. Het Gerecht meent dat dat de Commissie niet per definitie gehouden is een SSNIP-test uit te voeren wanneer zij de inwisselbaarheid van producten beoordeelt. Deze beoordeling wordt (doorgaans) verricht bij de afbakening van de relevante productmarkt. Ook andere methoden kunnen hiervoor volstaan. ThyssenKrupp gaat mogelijk in hoger beroep tegen de uitspraak van het Gerecht.
  • Het Gerecht liet met een uitspraak in mei 2022 een boete van de Commissie van € 28 miljoen aan Canon vanwege gun jumping in stand. Deze uitspraak is van belang voor de fusiecontrolepraktijk. Dit nu het Gerecht bevestigt dat een eerste stap bij een zogenaamde warehousing­-constructie in het kader van een overname al tot een meldingsplicht kan leiden, ook als nog géén sprake is van daadwerkelijke verwerving van zeggenschap.

Fusiecontrole in de zorg: minder snel melding bij de NZa en de ACM

Zowel de ACM als de NZa richten hun zorgfusiecontrole per 1 januari 2023 respectievelijk 1 juli 2022 anders in. Door deze wijzigingen zullen bedrijven een fusie minder snel moeten melden bij de ACM en/of de NZa.

NZa

De NZa heeft haar zorgspecifieke fusietoets per 1 juli 2022 gewijzigd. De toets van de NZa krijgt een beperkte reikwijdte. Fusies en overnames dienen na 1 juli 2022 alleen bij de NZa gemeld te worden wanneer een zorgaanbieder daar direct bij betrokken is. De NZa wil hiermee voorkomen dat de fusies die niets met de zorg van doen hebben, nog getoetst worden door de NZa. Dat is wat ons betreft een positieve ontwikkeling. Tegelijkertijd geldt dat de NZa transacties die wel moeten worden gemeld intensiever gaat toetsen. Zo moeten meldende partijen sneller personeel en cliënten bij een transactievoornemen betrekken en in bepaalde gevallen meer financiële gegevens bij de NZa aanleveren. Afschaffing van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa blijft wat ons betreft om meerdere redenen het meest wenselijk (zie hier). Voor meer informatie over de gewijzigde zorgspecifieke fusietoets van de NZa, zie deze blog en luister deze podcast.

ACM

Het Ministerie van VWS liet in juli 2022 per Kamerbrief weten voornemens te zijn de verlaagde ACM omzetdrempels voor zorgfusies niet te verlengen. Wordt dat voornemen doorgezet dan gelden per 1 januari 2023 enkel de (hogere) reguliere omzetdrempels voor zorgfusies:

  • Alle samengaande bedrijven bij een zorgfusie hebben bij elkaar wereldwijd een jaaromzet van ten minste € 150 miljoen (i.p.v. nu € 55 miljoen); én,
  • minstens twee van de samengaande bedrijven bij een zorgfusie hebben in Nederland ieder een jaaromzet van ten minste € 30 miljoen (i.p.v. nu € 10 miljoen).

Het voornemen van VWS is niet alleen tegen de verwachting, maar ook tegen het advies van de ACM in. Zorgfusies zijn de afgelopen jaren juist zeer stringent door de ACM getoetst met o.a. twee zorgfusieverboden in 2021 (zie ook deze blog). Dit terwijl het voornemen van VWS juist als een versoepeling voor zorgfusies kan worden gezien. Eerder pleitten wij voor een vrijwillig meldingsregime dat de ACM in staat stelt gericht een beperkt aantal zorgfusies te toetsen (naar Brits model, zie deze blog). Wij constateren dat VWS nu voor een verdergaande aanpak kiest.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Ramesh Kaushik

T +31 20 238 20 14
M +31 6 47 000 133