Invoering Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames nabij: waakzaamheid nu al geboden

Op 11 oktober 2020 is de Europese verordening tot vaststelling van een kader voor de screening van buitenlandse directe investeringen (de “Screeningsverordening”) in werking getreden. De Screeningsverordening heeft als doel om de strategische belangen van de Europese Unie te beschermen en tegelijkertijd de interne markt toegankelijk te houden voor buitenlandse directe investeringen. Dit wordt ook wel met de Engelse term FDI (Foreign Direct Investment) aangeduid.

Het wetsvoorstel veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Vifo”) is door de Tweede Kamer bijna unaniem aangenomen op 19 april 2022 en de Eerste Kamer heeft het wetsvoorstel als hamerstuk afgedaan op 17 mei 2022. Wanneer de wet in werking treedt dient nog te worden bepaald bij koninklijk besluit, maar vanwege de brede politieke steun voor de Wet Vifo wordt een inwerkingtreding daarvan in het begin van 2023 verwacht. Ofschoon de Wet Vifo nog niet in werking is getreden, is waakzaamheid bij lopende investeringsprojecten geboden. De Wet Vifo biedt de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“EZK”) namelijk de mogelijkheid om verwervingsactiviteiten die na 8 september 2020 plaatsvonden per inwerkingtreding van de Wet Vifo op risico’s voor de nationale veiligheid te toetsen.

In deze blog zetten wij het doel, toepassingsbereik en toetsingskader van de Wet Vifo uiteen. Ook lichten wij de gevolgen voor de M&A-praktijk toe.

Doel en reikwijdte Wet Vifo

De Wet Vifo heeft tot doel om drie aspecten voor de Nederlandse nationale veiligheid te beschermen, te weten:

  1. de instandhouding van de continuïteit van vitale processen;
  2. het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en informatie met kritieke of strategische betekenis voor Nederland; en
  3. het voorkomen van ongewenste strategische afhankelijkheden van Nederland van andere landen.

Daartoe reguleert de Wet Vifo verwervingsactiviteiten met betrekking tot in Nederland gevestigde vitale aanbieders, ondernemingen die actief zijn op het gebied van sensitieve technologie en beheerders van een bedrijfscampus. Vitale aanbieders vervullen een dusdanig belangrijke rol in en voor de Nederlandse samenleving dat het wegvallen hiervan verregaande maatschappelijke gevolgen kan hebben. Volgens artikel 7 Wet Vifo zijn dat ondernemingen die actief zijn op het gebied van transport van warmte, kernenergie, luchtvervoer, beheer van bedrijfscampussen, havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie of gasopslag. Onder sensitieve technologieën worden producten verstaan waarvan de Nederlandse export is onderworpen aan controles (zoals bepaalde chemische stoffen) en militaire goederen. Voor zowel vitale aanbieders als sensitieve technologieën geldt dat de Minister van EZK door middel van een algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) aanvullende categorieën kan aanwijzen. Hierdoor is het voor de Minister van EZK mogelijk om relatief snel in te spelen op nieuwe technologische ontwikkelingen door de reikwijdte van de Wet Vifo te vergroten.

Meldplicht en investeringstoets Wet Vifo

Er wordt met de Wet Vifo voorzien in i) een meldplicht en ii) een investeringstoets voor verwervingsactiviteiten in vitale aanbieders, ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie en beheerders van een bedrijfscampus. Het begrip verwervingsactiviteiten in de zin van de Wet Vifo ziet op activiteiten die leiden tot een wijziging van zeggenschap in de zin van artikel 26 en verder van de Mededingingswet. Daarbij kan worden gedacht aan een fusie, de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming, de splitsing van een onderneming of de koop van essentiële vermogensbestanddelen.

Specifiek ten aanzien van ondernemingen die actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie is het verkrijgen dan wel het vergroten van ‘significante’ invloed al meldingsplichtig. Zo moet de voorgenomen verwerving van 10% tot 25% van de stemrechten in een onderneming in Nederland die beschikt over zeer sensitieve technologie gemeld worden op grond van de Wet Vifo bij het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”), onderdeel van het ministerie van EZK. Er hoeft ten aanzien van ondernemingen die in Nederland beschikken over zeer sensitieve technologie aldus niet altijd sprake te zijn van het verwerven van zeggenschap in de zin van artikel 27 Mededingingswet voordat er sprake is van een meldingsplicht op grond van de Wet Vifo.

Als er sprake is van een meldingsplicht op grond van de Wet Vifo dan rust die plicht op de verwerver én de doelonderneming(en). Vergelijkbaar met het concentratietoezicht van de ACM, geldt er een verbod op het uitvoeren van de verwervingsactiviteit tot de beoordeling van de melding is afgerond of (mits noodzakelijk) tot het moment waarop de investeringstoets is afgerond en een positief toetsingsbesluit is genomen. De boete voor een overtreding van deze zogenaamde standstill-verplichting kan oplopen tot 10% van de (jaar)omzet van de betrokken onderneming.

De melding op grond van de Wet Vifo dient te worden gedaan bij het BTI. Het BTI is eerder in het leven geroepen voor bepaalde investeringstoetsen in de elektriciteits-, gas- en telecommunicatiesector. De beoordeling van verwervingsactiviteiten inzake vitale aanbieders en sensitieve technologieën wordt aldus een additionele taak van het BTI. De wetgever heeft voorrang gegeven aan de bestaande reguleringsvoorschriften uit de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Telecommunicatiewet. Zodra een investeringstoets uit een van deze wetten van toepassing is op een verwervingsactiviteit, is de Wet Vifo niet van toepassing.

Toetsing door BTI en termijnen Wet Vifo

In het kader van de Wet Vifo wordt beoordeeld of er een risico ontstaat voor de Nederlandse nationale veiligheid. Meer specifiek wordt gekeken naar de gevolgen van een verwervingsactiviteit voor het voortbestaan van de democratische rechtsorde, gewichtige belangen van de staat en de maatschappelijke stabiliteit. Aspecten die daarbij een rol spelen zijn onder andere de veiligheidssituatie in het land van de verwerver alsmede de financiële stabiliteit van de verwerver. Ook de reputatie en (vermeende) strafbare feiten van een verwerver zijn onderdeel van de toetsing op grond van de Wet Vifo. Het BTI beoordeelt de melding in het kader van de Wet Vifo binnen acht weken na ontvangst van een melding met een eventuele verlenging met zes maanden en nog eens met maximaal drie maanden. Die termijn wordt opgeschort als het BTI een verzoek doet om aanvullende informatie bij de meldende partijen totdat de aanvullende informatie is geleverd aan het BTI. Als de Minister van EZK binnen de gegeven wettelijke termijn geen mededeling doet dat een toetsingsbesluit is vereist, is de activiteit van rechtswege toegestaan. Ook hier zien wij parallellen met het concentratietoezicht van de ACM. In het kader van de toetsing van fusies en overnames moet de laatste tijd met steeds meer aspecten rekening moet worden gehouden.

De beoordeling door het BTI van de melding kan twee uitkomsten hebben. De Minister van EZK kan meedelen dat er geen nadere investeringstoets en toetsingsbesluit vereist is, waardoor de verwervingsactiviteit zonder meer kan worden uitgevoerd. In dit geval is er geen sprake van een nationaal veiligheidsrisico. De andere mogelijkheid is dat de Minister van EZK in het kader van mogelijke risico’s voor de nationale veiligheid een investeringstoets en toetsingsbesluit vereist.

Toetsingsbesluit en sancties Wet Vifo

Een toetsingsbesluit behelst in de praktijk een vergunningverlening voor de verwervingsactiviteit. Net als bij de verlening van een vergunning voor een concentratie van de ACM, kunnen er voorschriften worden verbonden aan het toetsingsbesluit van de minister van EZK. Zo kunnen de volgende eisen en voorschriften aan het toetsingsbesluit in het kader van de Wet Vifo worden verbonden om de veiligheidsrisico’s te voorkomen of in ieder geval tot een aanvaardbaar niveau te beperken:

  • het naleven van bovenwettelijke veiligheids- en gebruiksvoorschriften met betrekking tot gevoelige informatie;
  • het aanstellen van een veiligheidscommissie of beveiligingsfunctionaris ter bescherming van gevoelige informatie;
  • het verbieden dat bepaalde bedrijfsactiviteiten onderdeel uitmaken van een transactie (structurele remedies); en
  • het verlenen van licenties met eerlijke, redelijke en non-discriminatoire (FRAND-) voorwaarden voor intellectuele eigendomsrechten.

Het schenden van voorschriften van een toetsingsbesluit kan worden bestraft met een boete van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder.

Wanneer de risico’s voor de nationale veiligheid niet voldoende beperkt kunnen worden door voorschriften, kan de verwervingsactiviteit op grond van de Wet Vifo worden verboden. Voor zover een verwervingsactiviteit reeds is uitgevoerd maar niet is toegestaan, is deze nietig. Niet-toegestane verwervingsactiviteiten met betrekking tot beursgenoteerde ondernemingen zijn vernietigbaar. Het verzuimen van het ongedaan maken van een niet-toegestane verwervingsactiviteit kan bestraft worden met een boete van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder.

Waakzaamheid nu al geboden

Hoewel de Wet Vifo naar verwachting in het begin van 2023 in werking treedt, is het nu ook zaak rekening te houden met de Wet Vifo. De minister van EZK krijgt met de Wet Vifo de mogelijkheid om verwervingsactiviteiten die na 8 september 2020 plaatsvonden op risico’s voor de nationale veiligheid te toetsen tot acht maanden nadat de Wet Vifo in werking treedt. Investeringen verricht na 8 september 2020 kunnen op die manier dus alsnog onder de Wet Vifo worden beoordeeld. Dit gegeven in combinatie met de mogelijkheid voor de minister van EZK om door middel van een AMvB aanvullende categorieën vitale aanbieders en sensitieve technologieën aan te wijzen, is een niet te onderschatten factor van (rechts)onzekerheid bij transacties in een sterk aan verandering onderhevig geopolitiek klimaat. Enkel verwervingsactiviteiten met betrekking tot ondernemingen die beschikken over technologieën die door de minister van EZK na inwerkingtreding van de Wet Vifo door middel van een AMvB als sensitief worden aangemerkt, kunnen niet met terugwerkende kracht onder de Wet Vifo getoetst worden. Verwervingsactiviteiten met betrekking tot vitale aanbieders die door de minister van EZK na inwerkingtreding van de Wet Vifo door middel van een AMvB als zodanig worden aangemerkt, kunnen dus wél met terugwerkende kracht onder de Wet Vifo getoetst worden. Het is indachtig voorgaande rechtsonzekerheid raadzaam om lopende investeringen die (mogelijk) onder de Wet Vifo vallen op informele wijze voor te leggen aan het BTI.

Meer horen over het toepassingsbereik en de belangrijkste aandachtspunten van de Wet Vifo? Beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts

Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Lees deze en deze blog of raadpleeg wetvifo.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853