Fusietoetsing bij Commissie laagdrempeliger en rechten van verdediging bij ACM onder druk

In 2021 herstelde de markt voor fusies en overnames snel van het eerste coronacrisisjaar. Wereldwijd werd voor circa €5,000 miljard aan deals gesloten, waarmee het record uit 2007 (€ 3,900 miljard) werd verbroken. Het bracht de nodige dynamiek en ontwikkelingen bij de toetsing van fusies en overnames bij mededingingsautoriteiten teweeg die in 2022 worden voortgezet.

Fusiecontrole Europese Commissie: meer toetsing, afgenomen rechtszekerheid?

De Europese Commissie (“Commissie”) had haar handen vol aan fusiecontrole. Opvallend daarbij is dat in 2021 en 2022 diverse transacties voortijdig zijn gestrand of alleen onder voorwaarden zijn goedgekeurd.

  • De Commissie keurde de overname van Grandvision door EssilorLuxottica voorwaardelijk, dat wil zeggen met remedies, goed. Een aantal retailketens van Grandvision (waaronder het Nederlandse Eyewish) moesten worden afgestoten om groen licht van de Commissie te krijgen.
  • Een fusie tussen hijskraanproducenten Cargotec en Konecranes werd eveneens voorwaardelijk goedgekeurd. De bedrijven moesten onderdelen afstoten om mededingingsproblemen op laad- en losmarkten te redresseren. De remedies namen de zorgen bij de Britse mededingingsautoriteit (CMA), ondanks goedkeuring van tien andere mededingingsautoriteiten, niet weg. Partijen trokken daarom de stekker uit de fusie.
  • Ook de overname van chipmaker Arm door Nvidia werd afgeblazen door ‘regulatoire uitdagingen’ terwijl de Commissie bezig was met een diepgaand onderzoek naar de overname.
  • De Commissie verbood in 2022 voor het eerst sinds 2019 een transactie. De Commissie oordeelde dat Daewoo en Hyundai Heavy Industries een te sterke positie krijgen op de markt voor de productie van grote tankers voor vervoer van LNG-gas. Hyundai Heavy Industries ging in beroep tegen het verbodsbesluit van de Commissie.

Een verbodsbesluit van de Commissie voor de overname van TNT Express door UPS uit 2013 werd zowel door het Gerecht (2017) als het Hof (2019) als onrechtmatig beschouwd. UPS probeerde vervolgens de schade op de Commissie te verhalen, maar daar stak het Gerecht (2022) een stokje voor. Het Gerecht meent dat er geen causaal verband is tussen de door UPS gestelde schade en de fouten van de Commissie bij haar fusietoetsing.

Killer acquisitions

De Europese Commissie zette in 2021 ook in op toetsing van zogenaamde killer acquisitions (zie deze en deze blog). Dat zijn overnames van kleine, maar zeer innovatieve bedrijven die vaak (nog) weinig omzet behalen en zodoende onder de nationale meldingsdrempels blijven. De Commissie riep mededingingsautoriteiten van EU-lidstaten op deze transacties op grond van artikel 22 Concentratieverordening (“CoVo”) naar de Commissie te verwijzen. De Commissie wil zo voorkomen dat killer acquisitions de dans van fusietoetsing ontspringen. Ook in 2022 zullen overnames blijven plaatsvinden in de (medische) technologiesector. De trend is dat als sprake is van killer acquisitions de mededingingsautoriteiten zullen blijven verwijzen naar de Commissie. De oproep van de Commissie daartoe trof eerder al doel. In 2021 steunde de ACM een Frans verwijzingsverzoek aan de Commissie in de zaak Illumia / Grail. De Commissie startte vervolgens een onderzoek naar de overname dat nog steeds voortduurt. Ook steunde de ACM een succesvol Oostenrijks verwijzingsverzoek inzake de overname van Kustomer door Meta. De ACM meldde ondertussen (in tegenstelling tot de Commissie) geen guidance te publiceren over de vraag welke zaken de ACM in de toekomst op grond van artikel 22 CoVo van plan is door te verwijzen naar de Commissie.

One-stop shop principe onder druk

Bij fusietoetsing bood het one-stop shop principe decennialang rechtszekerheid. Ondernemingen wisten dat als hun transactie de EU-meldingsdrempels haalde er enkel bij de Commissie en dus niet ook bij de nationale EU mededingingsautoriteiten gemeld diende te worden.

Het one-stop shop principe staat door verwijzingen van killer acquisitions onder druk. Dat de Commissie de overname van Kustomer door Meta toetste, belette het Duitse Bundeskartellamt (“Bka”) bijvoorbeeld niet om deze overname gelijktijdig ook te toetsen. Hoewel de overname van Kustomer door Meta door zowel de Commissie als de BKa is goedgekeurd, roept deze parallelle toetsing vragen op. Wat gebeurt er als de Commissie een transactie na een verwijzing goedkeurt terwijl een andere mededingingsautoriteit binnen de EU die transactie wil verbieden of alleen onder voorwaarden goedkeurt?

Voor bedrijven in de (medische) technologiesector is het bij transacties opletten geblazen. Niet alleen omdat transacties die onder de nationale omzetdrempels blijven alsnog getoetst kunnen worden door de Commissie. Dezelfde transacties kunnen, getuige het voorbeeld van Meta / Kustomer, gelijktijdig getoetst worden door mededingingsautoriteiten van één of meerdere EU-lidstaten. Een juridisch mechanisme om parallelle toetsing binnen de EU bij verwijzingen op grond van artikel 22 CoVo te voorkomen, is er niet.

Fusiecontrole ACM: eerder naar tweede fase en intensieve zorgfusietoetsing zet door

De ACM heeft in 2021 ten opzichte van 2020 bijna twee keer zo veel (89 versus 169) transacties beoordeeld. Ook onderwierp de ACM in 2021 ten opzichte van 2020 aanzienlijk meer zaken aan toetsing in de zogenaamde ‘vergunningsfase’ of ‘tweede fase’. Het aantal onderzoeken in de tweede fase steeg van vier in 2020 naar acht in 2021.

Opvallend genoeg zijn meerdere transacties (3) in 2021 na een tweede fase onvoorwaardelijk (dus zonder remedies) goedgekeurd door de ACM. Zo werd in de tweede fase besloten dat de overname van sierteeltvervoerders door Royal FloraHolland geen beperking van de mededinging oplevert. Bij de overname van Primagaz door Benegas oordeelde de ACM eerst in de tweede fase dat deze partijen op het gebied van gasflessen voor consumenten nauwelijks concurreren met elkaar. In de eerste fase was dat juist de voornaamste zorg van de ACM. Ook een tweede fase onderzoek in de kalversector eindigde met een onvoorwaardelijke vergunningverlening door de ACM.

Het voorgaande past bij het beeld dat ACM bestuursvoorzitter Martijn Snoep neerzet van de ACM als organisatie die sneller en slagvaardiger dan voorheen werkt. Effect daarvan lijkt te zijn dat de ACM transacties korter toetst in de eerste fase en bij twijfel sneller naar de tweede fase verwijst. De voorlopige uitkomst daarbij is dat fusies, met uitzondering van de zorg, in de tweede fase vaker zonder remedies worden goedgekeurd door de ACM. Ofschoon het te prijzen is dat de ACM bij fusiecontrole sneller wil werken, rijst bij deze zaken de vraag of goedkeuring in de eerste fase voor deze transacties niet met wat langer eerste fase onderzoek mogelijk was. Al was het maar om partijen niet te belasten met het moeten indienen van een vergunningaanvraag en het betalen van een filing fee van €34.900 voor een besluit in de vergunningsfase bovenop de filing fee van €17.450 voor het besluit in de eerste fase.

Ook in 2022 zijn er al meerdere tweede fase-zaken bij de ACM in behandeling. Zo doet de ACM diepgaand onderzoek naar de overname van Landal door Roompot. Ook is de ACM bezig met het onderzoek naar de veelbesproken fusie tussen RTL Group en Talpa Networks.

Zowel in 2021 als 2022 zien we dat de ACM opvallend kritisch blijft ten aanzien van zorgfusies. De ACM verbood eind 2021 voor het eerst sinds 2015 twee zorgconcentraties: (i) Bergman Clinics / Mauritskliniek en (ii) Mediq / Eurocept. Ook uitte de ACM bezwaren tegen de fusie van het IJsselland Ziekenhuis en Erasmus MC. De ziekenhuizen trokken hun vergunningaanvraag uiteindelijk in. Bij de zorg, waarbij de ACM de afgelopen jaren alsmaar intensiever toetst en de ACM steeds nieuwe schadetheorieën ontwikkelt, is de vraag of de pendule bij de ACM nu niet te ver doorslaat. Waar de ACM eerder is verweten zorgfusies onvoldoende stringent te toetsen en te lichtzinnig goed te keuren, lijkt het omgekeerde punt nu te zijn bereikt. Typerend voor de wijze waarop de ACM omgaat met (kritiek op de stringente) zorgfusietoetsing zijn ACM’s bevindingen inzake ouderenzorgfusies. De ACM meldt ondanks opvallende bevindingen onverkort door te gaan met haar intensieve toetsing van ouderenzorgfusies. Meer informatie over zorgfusietoetsing door de ACM is te lezen in deze blog. In deze blog gaan wij in op de wijzigingen in 2022 bij de zorgfusietoets van de NZa en de beoogde overheveling van de zorgspecifieke fusietoets naar de ACM.

Gun jumping

In 2021 zette de Commissie een nieuw middel in tegen gun jumping (het vroegtijdig implementeren van een transactie, zie ook deze blog). Illumina en GRAIL kregen, na een verwijzing op grond van artikel 22 CoVo, interim maatregelen opgelegd. Dit omdat zij hun transactie hadden geïmplementeerd gedurende het onderzoek van de Commissie. Illumina en GRAIL dienden te beloven dat zij als aparte ondernemingen bleven opereren tot goedkeuring van de Commissie. De Commissie onderzoekt nog of de te vroege implementatie van de overname van GRAIL aanleiding geeft voor een boete. Ook in het kader van gun jumping zijn partijen waarbij een veelbelovende (med)tech onderneming is betrokken gewaarschuwd in 2022. Gun jumping brengt voorgaande (boete)risico met zich als partijen er vanuit gaan dat bij een overname van een meldingsplichtige killer acquisition geen sprake is maar de mededingingsautoriteiten dit toch anders zien. Overigens handhaafde de ACM recent het verbod op gun jumping. De ACM beboette een zorgaanbieder voor het niet tijdig melden van een overname van vier apotheken.

Rechten van verdediging

De ACM bracht in oktober 2021 haar nieuwe werkwijze bij concentratiezaken uit, die de eerdere spelregels bij concentratiezaken uit 2009 vervangt. De ACM moderniseert hiermee naar eigen zeggen haar aanpak bij fusiecontrole. Zo kunnen ACM-meldingen (eindelijk) digitaal worden ingediend. Ook is een procedure ingericht waarbij de ACM haar data-analyses met meldende partijen kan delen.

De ACM sluit in haar nieuwe werkwijze evenwel nog steeds niet aan bij de Commissie waar het gaat om de procedurele waarborgen voor partijen bij fusietoetsing. De werkwijze van de Commissie bevat, na eerdere kritiek, de waarborg dat de meldende partijen tijdig dat wil zeggen ruim voor het einde van de tweede fase (voorname delen van) het marktdossier te zien krijgen. Dit verzekert dat de meldende partijen tijdig input kunnen leveren op het marktdossier, alvorens de Commissie tot besluitvorming overgaat. Het lag op de weg van de ACM om hier bij herziening van haar spelregels aandacht aan te besteden. De ACM geeft meldende partijen immers géén inzage in het marktdossier totdat de ACM haar punten van overweging uitbrengt. Bij het uitbrengen van de punten van overweging is het ACM marktonderzoek volgens de ACM reeds formeel afgerond. Het is vervolgens de vraag of en in hoeverre het leveren van input op het marktdossier na afronding van het marktonderzoek zinvol is. Het oordeel over de transactie heeft (het zaakteam van) de ACM – zo leert de praktijk – dan al klaar en nader marktonderzoek vindt niet meer plaats. De aanpak om eerst inzage te geven in het marktdossier als de punten van overweging zijn uitgebracht staat zodoende onzes inziens op gespannen voet met het effectief uitoefenen van de rechten van verdediging (zoals het beginsel van hoor- en wederhoor). Aandacht bij de ACM voor dit onderwerp was en is nodig. Dit temeer nu de ACM bij monde van Martijn Snoep concentratiecontrole als hoeksteen en voorname taak (voorkomen is beter dan genezen) van de ACM aanmerkt. Daarbij komt dat de ACM transacties sneller aan een tweede fase onderzoek onderwerpt en bij zorgfusietoetsing steeds strenger toetst en/of met geheel nieuwe schadetheorieën (als de impact van een fusie op de ‘kwaliteit van leven’) werkt en/of partijen een hoorzitting weigert. Kortom, er is sprake van een gemiste kans om met de werkwijze bij concentratiezaken te komen tot meer evenwichtige toetsing van (zorg)concentraties.

Marktafbakening bij fusiecontrole

Eerder beschreven wij de consultatie van de Commissie met betrekking tot haar bekendmaking over de afbakening van relevante markten (de “Bekendmaking”). Dit voor de fusiecontrolepraktijk zeer relevante document dateert uit 1997. De Commissie concludeerde dat guidance over hoe markten dienen te worden afgebakend in 2022 nog steeds relevant is. Marktveranderingen sinds 1997 nopen wel tot een update van de Bekendmaking. Die zal bijvoorbeeld in moeten gaan op de invloed van digitalisering op markten. Begrippen zoals multi-sided markets en zero-price services kunnen daarbij niet meer ontbreken. De Commissie besluit in 2022 wat het met de uitkomsten van haar consultatie inzake de Bekendmaking doet.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Ramesh Kaushik

T +31 20 238 20 14
M +31 6 47 000 133