Intensieve fusiecontrole zet door

In deze blog staan de ontwikkelingen bij de toetsing van fusies en overnames door mededingingsautoriteiten zoals de Europese Commissie (“Commissie”) en Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) in 2020 op een rij. Ook blikken wij vooruit op wat de komende maanden op dit vlak is te verwachten.

Fusiecontrole: Commissie

De concentratiemeldingen die op dit moment in behandeling zijn bij de Commissie zijn hier te raadplegen. Met acht lopende onderzoeken in de tweede fase heeft de Commissie de komende maanden genoeg om handen. Duidelijk is dat ook in 2020 de Commissie concentraties intensief toetst, ondanks de COVID-19 crisis. De volgende (voorgenomen) concentraties behoren in 2020 in ieder geval al tot de spraakmakende zaken.

  • De voorgenomen overname van GrandVision door EssilorLuxottica leidt tot de grootste wereldwijde brillenproduct en retailer. De Commissie bekijkt de concentratie daarom met een kritische blik. Het tweede fase onderzoek duurt nu al meer dan zeven maanden. Inmiddels is het maar de vraag of de deal doorgaat. EssilorLuxottica en GrandVision hebben namelijk flinke onenigheid gekregen over de dealvoorwaarden.
  • De voorwaardelijke goedkeuring van de fusie van Bombardier en Alstom. De Commissie lijkt ook in 2020 onverminderd kritisch bij fusies tussen grote industriële ondernemingen. Zo liep de beoogde fusie tussen Siemens en Alstom (de komst van een ‘Europese kampioen’) in 2019 stuk op fusietoetsing. Dit ondanks de politieke steun voor Europese kampioenen, zie bijvoorbeeld hier en hier. Alstom en Bombardier pakten het anders aan door in de eerste fase al aan te bieden om problematische overlap weg te snijden door onder andere fabrieken in Frankrijk en Duitsland af te stoten. Deze aanpak is effectief gebleken, gelet op het persbericht van de Commissie.
  • De voorwaardelijk goedkeuring van de overname van betalingsdienstverlener Nets door Mastercard. Nets geldt als opkomend Europees bedrijf op het gebied van FinTech. De Commissie ging akkoord met de overname door Mastercard onder de voorwaarde dat een licentie van Nets voor een innovatief betaalmiddel wordt verkocht aan een concurrent. De Commissie schuwt er daarmee niet voor om vermeende ‘killer acquisitions’ streng te blijven toetsen en omwille van innovatie voorwaarden te verbinden aan goedkeuring. Dat beoogde de Commissie eerder ook al te doen in de farmasector, zie bijvoorbeeld hier.

Een actueel thema bij de Commissie (en nationale mededingingsautoriteiten, waaronder ACM) is fusies en overnames in de digitale economie. Vaak gaat het hierbij om de rol van data als concurrentieparameter. In dit kader kan worden gekeken naar de accumulatie van data binnen één fusiebedrijf en/of de toegankelijkheid tot essentiële data voor (potentiële) concurrenten na een concentratie. De Commissie ervaart steeds meer druk (onder andere van Lidstaten) om het voorgaande te betrekken bij fusietoetsing, zeker waar het gaat om dominante techbedrijven. Een lopend tweede fase onderzoek van de Commissie waarin de rol van data aan bod komt is de beoogde overname van Fitbit door Google. De Commissie vreest dat Google met de overname van Fitbit haar machtspositie op de online advertentiemarkt verder versterkt door middel van de data die Fitbit heeft van haar gebruikers. De uitkomst van dit tweede fase onderzoek wordt eind 2020 verwacht.

Fusiecontrole: ACM

In Nederland zijn in de eerste helft van 2020 minder concentraties gemeld dan halverwege 2019 het geval was, namelijk 46 tegenover 75. Hoewel dit op zichzelf niet verassend is gelet op de gevolgen van COVID-19, valt het wel op dat ACM in toenemende mate fusies beoordeelt in de tweede fase. Dit is mogelijk te wijten aan het voornemen van ACM om zaken sneller en daadkrachtiger te behandelen. Een lange behandeling in eerste fase past hier niet bij wanneer al snel duidelijk is dat diepgaand onderzoek nodig is. Dit leidt er mogelijk toe dat ACM eerder beslist dat een fusie niet in eerste fase maar in de tweede fase moeten worden beoordeeld.

Een aantal Nederlandse concentratiezaken die ons opvielen in 2020 waren:

  • De overname van Sandd door PostNL. Na een verbod van ACM heeft de staatssecretaris van Economische Zaken PostNL op grond van het publieke belang alsnog een vergunning verleend voor de overname van Sandd. Deze bevoegdheid was tot dat moment nog niet eerder ingezet in Nederland. De inzet van deze bevoegdheid is niet succesvol gebleken: de vergunning is vernietigd door de bestuursrechter omdat het besluit onzorgvuldig tot stand is gekomen. De Staat heeft hier hoger beroep tegen ingesteld. Wordt dus vervolgd.
  • De fusie tussen Corendon en Sunweb. De fusie is in eerste instantie gemeld bij de Commissie en nadien deels terugverwezen naar zowel ACM als de Belgische mededingingsautoriteit. In een tweede fase onderzoekt ACM nu of na de fusie genoeg concurrentie overblijft voor andere aanbieders van pakketreizen. Het zal interessant worden of (en hoe) de impact van de COVID-19 pandemie op de reisbranche een rol van betekenis zal spelen bij de beoordeling van ACM. De beslissing van ACM wordt eind 2020 / begin 2021 verwacht.
  • Overname van onderwijsinstelling LOI door onderwijsinstelling NCOI. ACM heeft de concentratie na een tweede fase onderzoek onvoorwaardelijk goedgekeurd. ACM is van oordeel dat er op het gebied van deeltijdopleidingen voldoende concurrentie uitgaat van reguliere HBO- en MBO-instellingen. Eerder in 2020 keurde ACM al de overname van Hogeschool TIO door NCOI goed.

Verder kan worden opgemerkt dat ACM in 2020 meermaals gedragsremedies heeft verbonden aan concentraties, bijvoorbeeld waar het gaat om toegang tot platforms. Zo is de concentratie tussen Sanoma en Iddink goedgekeurd onder de voorwaarde dat concurrenten toegang blijven krijgen tot digitaal leerplatform Magister. Ook vervoersbedrijven NS, GVB, RET en HTM mogen van ACM alleen onder gedragsvoorwaarden een gezamenlijk vervoersplatform oprichten. Onderdeel van de voorwaarde is dat concurrerende vervoersplatforms ook na oprichting van het gezamenlijke vervoersplatform toegang blijven krijgen tot vervoersdata van de betrokken vervoersbedrijven. In tegenstelling tot structurele remedies (zoals afstotingen) moeten gedragsremedies doorlopend gemonitord worden. Het niet-structurele karakter van gedragsremedies i.c.m. met de noodzakelijke monitoring was in het verleden reden voor ACM om gedragsremedies niet te accepteren. Het zal moeten blijken of ACM ook in 2021 heil zal zoeken in gedragsremedies om te waarborgen dat concurrentie (o.a. op het gebied van platforms) blijft bestaan.

Fusietoetsing: gun jumping, procedurele ontwikkelingen en drempels

Dat gun jumping op de radar blijft staan van mededingingsautoriteiten signaleerden we eerder al. In 2020 is dat niet anders gebleken, getuige de boetes die hiervoor zijn uitgedeeld afgelopen jaar (zie hier, hier en hier). Ook in 2021 is het dan ook zaak dat fuserende partijen en hun adviseurs de standstill-verplichting bij fusies en overnames niet uit het oog verliezen en uitsluitend in het geval van strikte noodzakelijkheid bedrijfsvertrouwelijke gegevens uitwisselen.

Ondertussen evalueert de Commissie door middel van een openbare consultatie of haar bekendmaking over de bepaling van de relevante markt nog fit for purpose is. Dat lijkt niet overbodig nu deze vigerende beleidsregel van de Commissie alweer dateert uit 1997. De wijze waarop mededingingsautoriteiten markten zowel op productniveau als geografisch afbakenen speelt een belangrijke rol in het concentratietoezicht. De uitkomst van de openbare consultatie is niet alleen van belang voor de concentratiecontrole van de Commissie zelf; mededingingsautoriteiten elders in Europa (waaronder ACM) volgen de beleidsregel van de Commissie namelijk bij de toepassing van het nationale mededingingsrecht. Marktpartijen hebben tot en met oktober 2020 de kans om een reactie te geven op de openbare consultatie. De Commissie maakt naar verwachting in de loop van 2021 bekend wat hier de uitkomst van is.

Ook de meldingsdrempels blijven aan verandering onderhevig in meerdere Lidstaten, zie bijvoorbeeld hier en hier. Ondertussen lijkt het kabinet zich nog steeds sterk te maken om bij de beoordeling of een fusie of overname gemeld moet worden bij ACM ook te gaan kijken naar de transactiewaarde. Dit naar eerder Duits voorbeeld. Het doel hiervan is om het opkopen van kleine (maar innovatieve) concurrenten door gevestigde (vaak farmaceutische of technologische) bedrijven toch aan een mededingingsrechtelijke toets te onderwerpen. Wij kijken met interesse uit naar een nadere uitwerking van dit beleidsvoornemen. Wellicht dat een nieuwe regering hierin het voortouw neemt in 2021.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Ramesh Kaushik

T +31 20 238 20 14
M +31 6 47 000 133