Waarom slaat ACM met haar Santeon-brief de plank mis? ACM, los eerst reële problemen in de zorg op!

ACM is in steeds toenemende mate zeer kritisch over zorgfusies. ACM verbood in 2015 een ziekenhuisfusie en uitte nadien meermaals bij zorgfusies scherper te willen toetsen. ACM deed in 2018 ook suggesties om bepaalde zorgfusies stringenter te kunnen beoordelen. Dat er tal van (medisch-inhoudelijke en/of demografische) redenen voor zorgfusies zijn, kan niet weersproken worden door ACM. Niettemin meldt ACM (en NZa) doorgaans dat er een alternatief is voor een fusie: waarom fuseren als samenwerken (op onderdelen) ook mogelijk zou zijn? Dat roept de vraag op: ACM, wat mag bij samenwerken tussen zorgaanbieders concreet wel/niet op grond van de Mededingingswet?

Het veld wil duidelijkheid van ACM

Wanneer concurrenten in de zorg samenwerken, krijgen zij permanent te maken met toetsing aan het kartelverbod. Daarbij rust wettelijk gezien de bewijslast exclusief op de zorgaanbieders: zij moeten - op straffe van boetes - te allen tijde kunnen aantonen dat hun samenwerking binnen de kaders van het kartelverbod geschiedt. Zij vragen ACM dan ook om duidelijkheid. ACM publiceerde deze zomer een brief waarmee ACM de samenwerking van de Santeon-ziekenhuizen in wil perken. Dat is opvallend, nu ACM die samenwerking eerder niet bezwaarlijk achtte. Hierna lichten wij toe waarom ACM met haar brief en bijbehorend webbericht de plank mis slaat.

180 graden draai ACM bij samenwerking Santeon-ziekenhuizen

ACM gaf in 2015 haar fiat voor een samenwerking door zes Santeon-ziekenhuizen bij de zorgverkoop van borstkankerzorg. In 2019 keek ACM opnieuw naar de Santeon-samenwerking. Dit omdat het Maasstadziekenhuis zou toetreden tot de Santeon-samenwerking. Daarnaast waren de Santeon-ziekenhuizen van plan om financiële informatie (zoals kosten- en opbrengstinformatie) onderling te delen. ACM meent, anders dan in 2015, nu wel risico’s te mogen zien. Daarom verbindt ACM aan de samenwerking de voorwaarde dat zorgverzekeraars één op één kunnen onderhandelen met de Santeon-ziekenhuizen. Als lezer denk je dan dat aan deze 180 graden draai van ACM een gedegen onderzoek ten grondslag ligt. Helaas schort het in ACM’s brief aan een gedegen onderbouwing. Zo mist de brief een analyse waaruit volgt dat het aantal ziekenhuizen dat borstkankerzorg kan of mag aanbieden is gedaald ten opzichte van 2015 of dat de reisbereidheid van de betrokken patiënten fors is toegenomen. Ook ontbreekt in de brief dat het Maasstadziekenhuis, dat zou toetreden tot de Santeon-samenwerking, ca. 60 km over de openbare weg is verwijderd van het meest nabij gelegen Santeon-ziekenhuis. Wel stelt ACM in de brief vast dat de Santeon-samenwerking niet leidde tot prijsstijgingen. Dat ACM niettemin nu toch risico’s meent te mogen zien, baseert ACM in haar brief op een signaal van enkele zorgverzekeraars en aanwijzingen uit een marktstudie naar ziekenhuisfusies in de Verenigde Staten. In haar webbericht staat: “De ACM ziet in toenemende mate aanwijzingen voor mogelijke negatieve effecten van een sterkere onderhandelingspositie van ziekenhuizen die gezamenlijk onderhandelen maar niet in elkaars buurt liggen. Zorgverzekeraars geven aan dat zij hierdoor gedwongen kunnen zijn om bijvoorbeeld hogere prijzen te accepteren als deze ziekenhuizen hun aanbod aan elkaar koppelen. Ziekenhuizen kunnen zich op die manier onmisbaar maken. Recente marktstudies laten zien dat ook fusies tussen zorgaanbieders die niet bij elkaar in de buurt liggen op die manier toch tot hogere prijzen kunnen leiden.”

ACM noemt slechts één bron over zorgstelsel VS

ACM vond dus in 2019 geen prijsverhogingen als gevolg van de samenwerking tussen de Santeon-ziekenhuizen. Tegelijkertijd stelt ACM dat: “de geuite zorgen van bepaalde verzekeraars aansluiten bij inzichten die ACM heeft opgedaan uit marktstudies [meervoud].” Dat duidt op veel (huis)werk van de zijde van ACM. De lezer van ACM’s brief wacht meerdere teleurstellingen, zoals dat:

  • ACM bij bovenstaande citaat slecht één bron noemt: “Zie onder andere Dafny, Ho & Lee, (2018). The Price Effects of Cross-Market Mergers. NBER Working Paper #22106 en de referenties in dat artikel.” Deze enige bron betreft onderzoek dat ziet op de situatie in de Verenigde Staten (en niet Nederland). De referenties in Dafny, Ho & Lee, (2018) zien evenzeer niet op Nederlandse ziekenhuisfusies. Uit het geciteerde onderzoek zou volgen dat in de VS fusies tussen aanbieders die niet in elkaars werkgebied actief zijn, kunnen leiden tot prijsstijgingen. Deze aanpak roept vragen op. Zou ACM een verwijzing van fuserende ziekenhuizen naar een studie die het in de VS functioneren van vele mate grotere ziekenhuizen laat zien, omarmen bij haar fusiecontrole? Wij denken van niet want ACM zal zo’n studie terzijde schuiven nu die ziet op een wezenlijk ander zorgstelsel dan het Nederlandse stelsel en derhalve relevantie mist. Ook als ACM Dafny, Ho & Lee, (2018) wel wil hanteren om in Nederland maatregelen bij samenwerking tussen onderling niet (in wezenlijke mate) concurrerende Santeon-ziekenhuizen af te dwingen, is er eerst werk aan de winkel voor ACM. Afgezien van de talloze verschillen tussen (het zorgstelsel in) de VS en Nederland ziet de studie van Dafny, Ho & Lee, (2018) op fusies en niet op samenwerkingen op delen van de zorg van de betrokken ziekenhuizen. Kortom, zonder in de brief enig relevant empirisch bewijs te presenteren dat de Santeon-samenwerking (die geen fusie betreft) tot problemen heeft geleid of zal leiden, vindt ACM de zorgen van bepaalde verzekeraars “plausibel” en afdoende om beperkingen aan de Santeon-samenwerking op te leggen.
  • ACM meldt in de brief ook niet hoeveel of welke zorgverzekeraars zorgen uitten. Tegelijk tekent ACM wel aan dat bepaalde zorgverzekeraars de samenwerking niet problematisch vinden. ACM vindt de zorgen van bepaalde verzekeraars dus al genoeg om maatregelen te treffen. Individuele zorgverzekeraars moeten daarom kunnen kiezen of zij gezamenlijk of individueel kunnen onderhandelen met de Santeon-ziekenhuizen, aldus ACM.

ACM miskent wettelijk kader en weet dat haar aanpak juridisch kwetsbaar is

Uiteraard is het ACM’s goed recht om in de zorg ook potentiele problemen naar aanleiding van signalen van enkele zorgverzekeraars serieus te nemen en te onderzoeken. Dat laat onverlet dat afgezien van het feit dat er bij optreden van ACM altijd wel eerst een concreet en reëel probleem dient te zijn er zelfs bij een aanpak van ACM die uitgaat van ‘voorkomen is beter dan genezen’ nog altijd de ‘voorvragen’ bij ACM gesteld behoren te worden of er niet al een middel is om de vermeende kwaal mee aan te (laten) pakken en of daar niet reeds een voldoende afschrikwekkende werking van uitgaat. In haar brief laat ACM na te vermelden dat er al passende wettelijke middelen zijn om in te grijpen, mochten de vermeende risico’s vermeld in de brief zich ooit (dreigen te) materialiseren. Zo beschikt de NZa over een AMM-instrument. Daarmee kan de NZa volgend op een signaal, klacht van één of meerdere zorgverzekeraars of op eigen initiatief maatregelen treffen (eventueel met spoed). Eén van de (spoed)maatregelen is de verplichting voor zorgaanbieders om een contract onder redelijke voorwaarden aan te gaan met de zorgverzekeraar(s). De NZa zette haar AMM-middel al meermaals met succes in tegen zorgaanbieders, zie hier en hier. ACM weet dus dat ons zorgstelsel al een proportioneel middel en toezichthouder kent om met spoed op te treden, mochten de risico’s die ACM meent te zien zich ooit concreet voordoen. Dat ACM deze mogelijkheid negeert, is vreemd nu ACM en de NZa in de praktijk ook (mogen) samenwerken bij de inzet van het AMM-instrument tegen zorgaanbieders die zorgverzekeraars voor het blok zouden zetten bij de zorginkoop.

ACM weet voorts dat haar aanpak bij de Santeon-ziekenhuizen op zijn minst juridisch kwetsbaar is. ACM dwingt maatregelen af, terwijl niet bewezen is dat er sprake is van een concrete dreigende schending van het kartelverbod, laat staan overtreding daarvan. Dat is zeer opmerkelijk. Temeer nu ACM eerder geregeld boetes voor schending van het kartelverbod in de zorg door de rechter vernietigd zag worden, zie hier en hier. Saillant detail van een uitspraak waarmee een kartelboete in de zorg vernietigd werd (en waar ACM niet tegen in beroep ging), is de vingerwijzing van de rechter dat ACM onvoldoende rekening hield met de inkooppositie van zorgverzekeraars. Juist tegen die achtergrond is het opvallend dat in ACM’s brief het woord inkoopmacht niet éénmaal is vermeld. Dat terwijl in de praktijk van gemis aan inkoopmacht aan de zijde van zorgverzekeraars bijzonder weinig te merken is.

En dan valt er nog iets op. ACM reikt in de brief en in haar webbericht ook niet de helpende hand aan de Santeon-ziekenhuizen. ACM had mee kunnen geven om bij de beoogde informatie-uitwisseling in te zetten op benchmarking binnen de kaders van de Mededingingswet. Dat doet ACM niet, terwijl ACM wel meldt risico’s te zien op uitwisseling van commerciële informatie tussen de onderling niet of niet in wezenlijke mate concurrerende ziekenhuizen van Santeon. Het valt te betreuren dat ACM zorgaanbieders uitsluitend op onmogelijkheden en niet (ook) op oplossingen voor hun samenwerking wijst. ACM deed dat eerder ook al eens, zie deze blog.

Aanpak ACM Santeon-ziekenhuizen werkt contraproductief

Samenwerking bij de zorgverkoop kan voor zowel zorgaanbieders, zorgverzekeraars als consumenten voordelen hebben. Het kan kostenefficiënt(er) zijn en zorginhoudelijke voordelen met zich brengen. Dat erkent ACM eerder ook. Nu stelt ACM bij de Santeon-ziekenhuizen evenwel dat zorgverzekeraars één op één moeten kunnen onderhandelen met deze ziekenhuizen. Dat is nieuw en de bewijslast voor deze 180 graden draai is uiteraard hoog. ACM stelt dikwijls aan zorgaanbieders duidelijkheid te willen bieden of koudwatervrees weg te willen nemen. Zelfs een samenwerking op een beperkt deel van de zorg tussen niet-concurrenten (< acht geografisch over Nederland verspreide ziekenhuizen), is volgens ACM nu naar verluidt riskant. Het bewijs dat de vermeende risico’s zich daadwerkelijk op korte termijn manifesteren levert ACM in haar brief evenwel niet. Wil ACM zorgaanbieders verleiden weg te blijven van zorgfusies, dan helpt het niet om (zeker zonder hard bewijs voor prijsstijgingen), zelfs kritisch te zijn op samenwerking tussen Santeon-ziekenhuizen als onderling niet (wezenlijk) concurrerende zorgaanbieders. De aanpak die ACM kiest, kan het beeld oproepen dat ACM niet alleen tegen zorgfusies is gekant, maar dat samenwerken zelfs tussen niet-concurrenten ook niet zomaar mag. Ziekenhuizen zullen denken: wat mag dan nog wel van ACM? ACM constateerde eerder al dat haar werkwijze in de zorg kan leiden tot onnodige koudwatervrees en verkramping. Reden temeer voor ACM om, alvorens aan vermeende risico’s consequenties te verbinden, de feiten en het bewijs van het risico te leveren. De bewijslast die in dat kader geldt, wordt zoals ook ACM weet in haar brief niet gehaald. Waarom dan toch deze aanpak? ACM meldt dat het belangrijk is dat zorgverzekeraars goed moeten kunnen inkopen. Met die uiting is niks mis, maar ACM versterkt nu met haar brief de inkoopmachtspositie van alle zorgverzekeraars zonder enig concreet bewijs van enige negatieve effecten van de Santeon-samenwerking. Dit is een merkwaardige aanpak. Dat geldt zeker, omdat rondom de (inkoop)positie van zorgverzekeraars al jaren tal van reële structurele problemen bestaan die ACM maar niet weet op te lossen. Opvallend daarbij is dat die problemen niet alleen de daadwerkelijke mededinging en de consument(en welvaart) direct raken, maar ook vele malen concreter en relevanter zijn dan de vermeende risico’s die ACM meent te mogen zien in de Santeon-samenwerking.

ACM pakt ondertussen reële structurele problemen in de zorg niet aan

Inkoopmacht van zorgverzekeraars is positief als aan een aantal condities wordt voldaan. Een cruciale conditie is dat er steeds voldoende concurrentie bestaat tussen de zorgverzekeraars. Die concurrentie maakt namelijk dat de voordelen van die inkoopmacht in voldoende mate doorgegeven worden aan de consumenten (d.m.v. lagere premies etc.). Of dat (voldoende) het geval is, kan betwijfeld worden. Zo weet ACM de structurele problemen die in dat kader spelen al jaren niet op te lossen. Dat terwijl nota bene ACM zelf in 2017 signaleerde dat de concurrentie tussen zorgverzekeraars voor verbetering vatbaar is. Ook rapporteerde ACM dat leden van Zorgverzekeraars Nederland (“ZN”) zich naar eigen zeggen in hun handelen beperkt zien door ZN. Eerder was het DSW die dit signaal gaf, maar uit ACM’s rapport (p. 92) volgt dat meerdere zorgverzekeraars zelf bij ACM/NZa kenbaar maakten zich in hun handelen beperkt zien door ZN. Hoewel dat natuurlijk aanwijzingen zijn voor een schending van het kartelverbod binnen ZN-verband, bleven concrete acties van ACM uit. Ook trof ACM nadien geen maatregelen om de concurrentie tussen zorgverzekeraars te bevorderen.

Polisjungle woekert voort, vermindert effectieve concurrentie tussen zorgverzekeraars en is nadelig voor consumentenwelvaart

De overheid, ACM en NZa staken eerder (tevergeefs) tijd en moeite in het stimuleren van het overstappen naar een concurrerende zorgverzekeraar, zie hier, hier en hier. De polisjungle speelt in dat proces al jaren een hinderde factor. De polisjungle beschrijft het beeld waarbij, volgens ACM, de consumenten bij de keuze van een wettelijk verplichte zorgpolis door de bomen het bos niet meer zien. ACM weet (al dan niet samen met de NZa) daar maar geen een einde aan te (laten) maken, terwijl de bevoegdheden er voor ACM en NZa wel zijn. Ondanks rapporten uit 2017, 2018 én 2019 woekert de polisjungle voort. Dit gemis aan effectief optreden bij een duurzaam en reëel probleem in de zorg is buitengewoon opvallend. De consumentenschade is voorzienbaar: alle burgers in Nederland zijn verplicht verzekerd voor het basispakket en worden geacht ieder jaar een nieuwe polis afsluiten. De polisjungle is een belangrijke reden waarom de daadwerkelijke concurrentie tussen zorgverzekeraars niet (sneller) intensiveert. Dat heeft mede tot gevolg dat traditionele kernwerkgebieden van zorgverzekeraars intact blijven en aldaar de inkoopmacht van de dominante zorgverzekeraar hoog blijft. ACM zet buiten de zorg haar capaciteit volop in om misleiding en schijnkeuze te beëindigen bij vrijwillig af te nemen producten of diensten, zie bijvoorbeeld hier, hier, hier en hier. Dat ACM (al dan niet samen met de NZa) niet ingrijpt bij de polisjungle bij de basisverzekering is vreemd, vooral omdat ACM weet (en erkent) dat deze polisjungle schadelijk is voor zowel de effectieve concurrentie tussen zorgverzekeraars als de consumentenwelvaart van alle Nederlanders.

Misbruik inkoopmacht zorgverzekeraars laat ACM ongemoeid

Dat zorgverzekeraars bij de zorginkoop misbruik van hun inkoopmachtspositie maken, laat ACM eveneens al jaren ongemoeid. Dat terwijl er jaar in jaar uit concrete tekenen zijn dat zorgverzekeraars zelfs de meest elementaire dwingende regels bij de zorginkoop ten nadele van zorgaanbieders en consumenten negeren: zie hier, hier, hier, hier, hier en hier. Contracten worden door zorgverzekeraars te laat aangeboden aan zorgaanbieders. Dat is volgens de NZa ook schadelijk voor de consumenten, nu consumenten zo niet op tijd kunnen weten wat het (on)gecontracteerde zorgaanbod bij hun polis is. Alleen al in de paramedische zorg ontving de NZa in 2018 van 385 verschillende zorgaanbieders ruim 800 klachten over zorgverzekeraars. Dat deze NZa cijfers het topje van de ijsberg betreft, volgt onder andere uit dit bericht en klachten van ANT en KNMT. Zou ACM samen met de NZa haar aandacht hierop vestigen dan slaat ACM meerdere vliegen in één klap. Als zorgverzekeraars zich bij de zorginkoop gedragen conform de dwingende zorginkoopregels, de zorgplicht naleven door (tijdig) voldoende zorg in te kopen, is er (zo weten ACM en NZa) allicht minder reden voor zorgaanbieders om samen te werken bij de zorgverkoop.

ACM, verleg de focus en los voortdurende concrete problemen in de zorg nu eerst op

Het is de hoogste tijd dat ACM haar prioriteiten in de zorgsector verlegt. Eerder riepen wij daartoe al op. Als het op prioritering aankomt zou ACM er goed aan doen eerst de concrete en voortdurende problemen op te lossen, alvorens niet aangetoonde problemen te bestrijden en zo samenwerking tussen zorgaanbieders te beperken onder dreiging van risico’s op schending van het kartelverbod. Mochten de problemen zich toch dreigen te manifesteren, dan weten de zorgverzekeraar de weg naar (het AMM instrument van) de NZa prima te vinden. Zoals ook ACM weet is een reden waarom de NZa onder zorgaanbieders ook wel de Nederlandse zorgverzekeraarsautoriteit wordt genoemd. Voor de inkoopmacht van zorgverzekeraars hoeft ACM zich dus niet snel sterk te maken. Wat wel aandacht van ACM verdient, is een probleem dat alle consumenten of zorgaanbieders niet zelf kunnen oplossen en tegelijk de kern van ons zorgstelsel raakt. Wij denken daarbij aan toezicht op de (mate van) daadwerkelijke concurrentie tussen verzekeraars (o.a. beëindigen polisjungle), hun samenwerking in ZN-verband en de gevolgen die dat heeft voor de legitimatie van hun inkoopmachtspositie in ons zorgstelsel. ACM weet dat er voldoende concrete en voortdurende mededingingsproblemen in de Nederlandse zorg te over zijn en daar hoeft ACM geen literatuur uit de VS op na te slaan. Nu alleen nog de moed vinden om eens de pijlen op die problemen te richten.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Informatie

Meer weten over dit onderwerp? Neem contact met ons op:

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Jeanne Plettenburg

T +31 20 238 20 09
M +31 61 341 70 71

Joris Ruigewaard

T +31 20 238 20 10
M +31 64 224 25 82