Niet-meldingsplichtige fusies en overnames kunnen door ACM worden onderzocht als de koper een machtspositie heeft

De Autoriteit Consument en Markt (ACM) zal binnenkort ook niet-meldingsplichtige M&A-transacties achteraf kunnen onderzoeken op misbruik van een economische machtspositie. Dit is het gevolg van een recente wijziging van de Mededingingswet.

Dit betekent dat de ACM kleinere fusies of overnames die onder de meldingsdrempels blijven toch kan beoordelen in het geval de koper over een economische machtspositie beschikt. Deze nieuwe bevoegdheid creëert met name onzekerheid voor niet-meldingsplichtige M&A-transacties waarbij de koper met een hoog marktaandeel een (kleine) target in dezelfde sector(en) overneemt.

In deze blog bespreken wij de gevolgen van deze wetswijziging voor de M&A-praktijk en geven een aantal praktische tips.

Wat zijn de gevolgen van de wetswijziging?

De Mededingingswet (Artikel 24, lid 1 Mw) verbiedt het misbruik maken van een economische machtspositie. Deze bepaling bestaat al decennia, maar werd nooit toegepast op fusies of overnames (‘concentraties’). Nu staat nog expliciet in artikel 24 lid 2 Mededingingswet dat het tot stand brengen van een concentratie géén misbruik kan opleveren, ongeacht of die overname meldingsplichtig is. Deze inperking (lid 2) van het misbruikverbod (artikel 24 Mw) wordt nu verwijderd door de wetswijziging. Dit betekent dat overnames die niet-meldingsplichtig zijn – omdat ze onder de omzetdrempels uit artikel 29 Mw blijven – voortaan door de ACM achteraf kunnen worden gesanctioneerd als misbruik van een machtspositie door de verkrijger.

De wetswijziging is op 10 juni 2025 aangenomen en treedt in werking bij koninklijk besluit op een nader te bepalen tijdstip. Dit is slechts een formaliteit en de verwachting is dat dit op korte termijn zal plaatsvinden.

Aanleiding voor de wetswijziging is het Towercast-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (het Hof). Daarin oordeelde het Hof dat nationale mededingingsautoriteiten het Europeesrechtelijke misbruikverbod (artikel 102 VWEU) mogen toepassen op transacties die onder de meldingsdrempels vallen, zolang de transactie niet naar de Europese Commissie is verwezen (zie ook deze blog).

Wanneer kan een fusie of overname misbruik van een machtspositie opleveren?

Een concentratie kan pas misbruik opleveren als de koper over een economische machtspositie beschikt. Daarvan is sprake als een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk kan gedragen van concurrenten, afnemers en eindgebruikers. Daarbij geldt als vuistregel een weerlegbaar vermoeden van een machtspositie bij een marktaandeel boven 50% op de relevante mark(ten) waarop de onderneming actief is. Bij een marktaandeel tussen 40–50% is aanvullend bewijs nodig. Onder 40% marktaandeel is een machtspositie onwaarschijnlijk. Het marktaandeel is overigens een beginpunt voor de machtspositieanalyse en niet per se doorslaggevend.

Het marktaandeel van een onderneming hangt af van hoe de relevante markt wordt afgebakend. Des te ruimer de relevante markt, des te lager doorgaans het marktaandeel. Anderzijds kan een nauwe marktafbakening ook juist gunstig zijn als daardoor de koper en target in verschillende markten actief zijn. De marktafbakening bestaat steeds uit: (a) de productmarkt (de relevante aangeboden producten en/of diensten) en (b) de geografische markt (het relevante gebied waarbinnen de aanbieders met elkaar concurreren). De koper zal zich dus een goed beeld moeten vormen van de concurrentiesituatie op zijn markt(en) om te beoordelen of sprake is van een machtspositie.

Niet iedere overname door een partij met een machtspositie levert ook direct misbruik op. Volgens de ‘reguliere’ concentratietoets (artikel 41, lid 2 Mw) wordt een concentratie verboden indien deze de daadwerkelijke mededinging op significante wijze zou belemmeren, met name door het in het leven roepen of het versterken van een economische machtspositie. Voor de conclusie dat een overname door een dominante koper misbruik oplevert, is er meer nodig. Uit het Towercast-arrest volgt namelijk dat het enkel versterken van een machtspositie onvoldoende is. Er moet worden aangetoond dat de door de transactie “bereikte mate van overheersing de mededinging wezenlijk belemmert, dat wil zeggen dat er alleen nog maar ondernemingen overblijven die van de dominante speler afhankelijk zijn”. De ACM zal dus niet zomaar iedere overname door een koper met een hoog marktaandeel als misbruik van een machtspositie kunnen sanctioneren.

Hoe gaat ACM om met haar nieuwe bevoegdheid?

De gevolgen van de wetswijzing zijn potentieel verstrekkend, nog ongeacht wat de ACM zal doen als zij misbruik van een machtspositie vaststelt (boete opleggen of transactie laten terugdraaien?).

Het enkele feit dat de ACM een misbruikonderzoek start kan al desastreus zijn voor de transactie, ongeacht de uitkomst van dat onderzoek. Twee recente gevallen in België zijn in dat kader illustratief:

• Telecomaanbieder Proximus nam de veel kleinere telecomaanbieder EDPnet over. De transactie bleef onder de nationale meldingsdrempels, maar de Belgische Mededingingsautoriteit ("BMA") startte na closing een onderzoek naar mogelijk misbruik door Proximus. Proximus wachtte de definitieve uitkomst van dit onderzoek niet af: niet lang na de start van het onderzoek verkocht zij EDPnet door aan een andere partij. Nog dezelfde dag staakte de Belgische autoriteit haar misbruikonderzoek;
• In de meelsector was de niet-meldingsplichtige gedeeltelijke overname van Ceres door Dossche Mills begin dit jaar aanleiding voor de Belgische autoriteit om een kartelonderzoek te starten (eveneens op grond van het Towercast-arrest). Ook hier hebben partijen de uitkomst van het onderzoek niet afgewacht. In maart 2025 maakten zij bekend van de transactie af te zien, waarna de BMA aankondigde het kartelonderzoek te sluiten.

De ACM zat zelf ook niet stil. Zij startte recent haar eerste – op Towercast-geïnspireerde – onderzoek naar een niet-meldingsplichtige transactie in de geldtransportsector. De ACM maakt zich zorgen over de overname van Ziemann door Brink’s vanwege een mogelijke overtreding van de mededingingsregels, waaronder het (Europeesrechtelijke) verbod op misbruik van een machtspositie. Tot op heden is onduidelijk welke impact dit onderzoek heeft op de transactie.

Het ligt in de rede dat de ACM als gevolg van de wetswijziging – in afwachting van verkrijgen van de door ACM vurig bepleitte call-in bevoegdheid – vaker vergelijkbare onderzoeken zal starten. Dit in het bijzonder gelet op de aanhoudende aandacht die de ACM heeft voor het aanscherpen van haar concentratietoezicht en daarmee kunnen tegengaan van volgens de ACM ongewenste marktconsolidatie. Lees over de call-in bevoegdheid hier onze blog.

Tips

Bovenstaande voorbeelden laten zien dat bedrijven met een economische machtspositie alert moeten zijn op het risico dat de ACM ook kleinere, niet-meldingsplichtige overnames kan onderzoeken op mogelijk misbruik. Partijen die over een sterke marktpositie beschikken en een (potentiële) concurrent willen overnemen doen er daarom goed aan de mogelijke gevolgen van deze transactie vooraf in kaart te brengen. Vier tips:

1. ga na of de koper (mogelijk) over een economische machtspositie beschikt. Overleg bij twijfel over de juiste marktafbakening of de mate van marktmacht met een mededingingsspecialist;
2. is (mogelijk) sprake van een machtspositie, werk verschillende scenario’s uit alsof de transactie zal worden beoordeeld door de ACM (wat is plan B als de ACM zorgen zou hebben?);
3. indien nodig, pas de transactie vooraf aan in overleg met de transactieadviseurs. Denk aan een carve-out, overweeg het gedeeltelijk doorverkopen van de target (up front remedies) of werk alvast gedragsremedies uit;
4. breng strategische opties vooraf tijdig in kaart: dat gaat o.a. om de vraag zijn er stakeholders (waaronder afnemers) die vooraf moeten worden geïnformeerd en is het bijvoorbeeld juist wel/niet wenselijk om de ACM proactief te informeren over de aanstaande transactie en daarover in gesprek te gaan.

Volg Maverick Advocaten op LinkedIn