Monopolies en machtsposities: focus op farma & big tech

De ronkende headlines op nos.nl en andere nieuwssites spraken afgelopen jaar boekdelen. Het mededingingsrecht is hot, met name waar het gaat om dominante posities van bedrijven in de technologische en farmaceutische sector. De maatschappelijke kritiek met betrekking tot hoe bedrijven in deze sectoren opereren is hier (bijna) niet los van te zien. Het is een van de weinige onderwerpen die links en rechts weet te verbinden in Nederland en elders in de wereld. Dat maakt het onderwerp overigens allesbehalve apolitiek.

Ook mededingingsautoriteiten hebben afgelopen jaren steeds meer aandacht voor bedrijven met een machtspositie in de technologische en farmaceutische sector. En we zien dat er op dit vlak ook meer in het verschiet ligt in het komende jaar (2022). Dat zullen we in deze blog beschrijven, met daarbij aandacht voor de ontwikkelingen bij de Autoriteit Consument & Markt (de “ACM”) en de Europese Commissie (“Commissie”).

Nederland

De ACM heeft in haar ‘Focus werkzaamheden 2022’ de digitale economie (naast duurzaamheid en de woningmarkt) als één van haar kernthema’s voor 2022 genoemd. Over de digitale economie zegt de ACM: “Risico’s in de digitale wereld zijn deels anders dan die in de ‘analoge’ economie. Zo zorgt de dynamiek in de digitale economie ervoor dat er sneller dominante spelers ontstaan, zoals grote platforms, waarvan consumenten en bedrijven afhankelijk zijn”.

Dat de ACM de hiervoor genoemde platforms in 2021 in het vizier had, bleek uit haar handhavingsmaatregelen jegens Apple eind 2021. De ACM legde Apple in december 2021 een last onder dwangsom op omdat Apple misbruik maakte van haar machtspositie op de markt voor Appstorediensten op het mobiele besturingssysteem iOS. Het misbruik ziet volgens de ACM op het hanteren van onbillijke voorwaarden voor datingapps die toegang willen tot de App Store. Zo moeten datingapps verplicht gebruik maken van Apple’s betalingsdienst voor betalingen door gebruikers van deze apps. De apps mogen van Apple niet verwijzen naar betalingssystemen buiten de App Store. Een kort geding van Apple tegen het besluit van de ACM mocht niet baten. De voorzieningenrechter hield de last onder dwangsom van de ACM grotendeels in stand. Apple moet een dwangsom van €5 miljoen per week betalen zolang Apple niet aan de eisen van de ACM voldoet – namelijk door wel alternatieve betaalsystemen toe te staan in de datingapps. Inmiddels is het maximale bedrag aan dwangsommen (€50 miljoen) verbeurd maar zijn Apple en de ACM nog niet nader tot elkaar gekomen. EU Mededingingscommissaris Vestager meent ondertussen dat Apple de dwangsommen van de ACM ‘bewust negeerde’.

De ACM ziet niet alleen in de digitale economie machtsposities die misbruikt worden. Ook binnen de farmaceutische sector treedt de ACM hiertegen op. Zo heeft de ACM in juni 2021 een boete van €20 miljoen opgelegd aan farmaceut Leadiant. Leadiant heeft – aldus de ACM – een excessieve prijs gerekend voor een geneesmiddel voor een erfelijke stofwisselingsziekte (CDCA). De prijs die Leadiant rekende voor CDCA was onbillijk en had aldus de ACM niets te maken met het terugverdienen van innovatiekosten. Leadiant heeft na een beperkte investering een enorme prijsverhoging doorgevoerd voor een al lang bestaand geneesmiddel. De ACM kwalificeert dit als een zeer ernstige overtreding van artikel 24 Mededingingswet. Leadiant heeft bezwaar aangetekend tegen het besluit van de ACM. Wordt dus vervolgd.

Ook een andere farmaceut, Pfizer, werd in het kader van een mogelijk misbruik van machtspositie ter verantwoording geroepen bij de ACM. Pfizer mag van de ACM ziekenhuizen niet langer via kortingen overhalen grotendeels het reumageneesmiddel Enbrel af te nemen. Hiermee komt er ruimte voor concurrentie van nieuwe, concurrerende geneesmiddelen (zogenaamde ‘biosimilars’) nu het patent van Pfizer voor haar reumageneesmiddel af is gelopen. Door het hanteren van een strikt kortingsbeleid door Pfizer werd de toetreding van deze biosimilars tot voorheen bemoeilijkt omdat door Pfizer gegeven kortingen sterk dalen als ziekenhuizen hun afname van het middel van Pfizer verminderen. Daarmee ontstaat voor ziekenhuizen een forse financiële drempel om (deels) over te stappen naar een ander medisch vergelijkbaar middel.

Al eerder handhaafde de ACM op soortgelijke wijze bij farmaceut AbbVie. Ook bij Abbvie ging het onder andere om een mededingingsbeperkend kortingsbeleid ten aanzien van een reumageneesmiddel (Humira) na verloop van het patent. Dit kortingsbeleid kwam aldus de ACM neer op een exclusieve inkoopverplichting. Abbvie is hier op aandringen van de ACM mee gestopt. Dit moet nu leiden tot meer concurrentie van biosimilars en uiteindelijk een lagere prijs voor ziekenhuizen, verzekeraars en verzekerden.

Iets heel anders – maar in het kader van misbruik van machtspositie niet minder spraakmakend – was de NS-saga. De ACM legde in 2017 een boete van EUR 41 miljoen op aan NS vanwege misbruik van haar machtspositie op de markt voor (het uitoefenen van) het exploitatierecht van de HRN-concessie. Deze boete werd vervolgens in 2019 vernietigd door de rechtbank. De ACM had volgens de rechtbank niet bewezen dat de NS ten tijde van de overtreding daadwerkelijk een machtspositie had op de hiervoor genoemde markt. Afgelopen zomer heeft het CBb de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep bekrachtigd. Wij schreven eerder al een blog en een artikel in Mededingingsrecht in de Praktijk (zie hier en hier) over het wel en wee van deze interessante procedure.

Europa

Ook bij de Commissie is het afgelopen jaar aanhoudend aandacht geweest voor de macht(sposities) van grote techbedrijven. Eerder schreven we al over de twee wetsvoorstellen die in de maak zijn om (de marktmacht van) online platforms te reguleren: (i) de Digital Services Act (“DSA”) en (ii) de Digital Markets Act (“DMA”). In blogs die we eerder schreven (zie hier en hier) gaan we in op de verschillende nieuwe reguleringsinstrumenten die in deze wetsvoorstellen zijn opgenomen. Inmiddels is er binnen de EU ook een finale overeenkomst over de precieze wetteksten van de DSA en DMA. Hiermee is de invoering van de DMA en DSA allicht dit kalenderjaar al mogelijk.

Een belangrijk moment voor de Commissie afgelopen december was de uitspraak van het Gerecht in de Google Shopping zaak. De Commissie legde in 2017 een boete van €2,9 miljard op aan Google vanwege misbruik van een machtspositie. Google bevoordeelde via haar zoekmachine haar eigen prijsvergelijkingsdienst (Google Shopping) ten opzichte van andere soortgelijke online diensten (self-preferencing genoemd). Een gerechtelijk verlies van de Commissie zou een slecht precedent opleveren voor de huidige en toekomstige onderzoeken van de Commissie naar misbruikzaken met betrekking tot techbedrijven (waaronder Google). Het Gerecht verklaarde het beroep van Google echter ongegrond en liet het Commissiebesluit in stand. Google heeft inmiddels hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van het Gerecht.

Iets minder geluk had de Commissie met haar boete vanwege machtsmisbruik aan Intel. Deze boete van circa €1,06 miljard werd – in 2009 alweer – opgelegd aan Intel vanwege twee vormen van misbruik. Volgens de Commissie maakte Intel misbruik van haar machtspositie door kortingen te verstrekken aan diverse computerfabrikanten, op voorwaarde dat die alle (of bijna alle) processoren van een bepaald type bij Intel zouden afnemen (getrouwheidskortingen). Ook zou Intel retailers en computerbouwers hebben betaald om de commercialisatie van bepaalde AMD-chips tegen te houden (pay for delay). AMD was in 2009 de enige concurrent van formaat van Intel. In een kroniek dat bijna 13 jaar duurde werd de boete uit 2009 eerst in stand gelaten door het Gerecht (2014) om vervolgens vernietigd te worden door het Hof (2017). Het Hof verwees de zaak vervolgens terug naar het Gerecht, aangezien het nodig was om het economische bewijs dat Intel had aangedragen om te bewijzen dat het misbruik niet had plaatsgevonden, te onderzoeken. Het Gerecht (2022) oordeelde vervolgens dat de boete onterecht door de Commissie aan Intel was opgelegd omdat het onderzoek van de Commissie naar Intel onvoldoende was.

De Commissie is op dit moment nog volop bezig met andere onderzoeken naar de big tech (al is het voor de Commissie een uitdaging om haar sleutelambtenaren hierbij binnenboord te houden). Zo doet de Commissie onderzoek naar gedragingen van Google met betrekking tot haar online advertentiediensten. Ook Apple wordt – naast de ACM - op de hielen gezet door de Commissie. De Commissie deelde afgelopen zomer haar Statement of Objections met Apple. Hiermee deelt de Commissie mee aan Apple dat zij voorlopig concludeert dat Apple haar macht heeft misbruikt op de markt voor de distributie van muziekstreamingapps. Hier mag Apple nu op reageren. We zijn erg benieuwd naar het uiteindelijke besluit van de Commissie (verwacht 1e helft 2022). Ook Amazon is al enige tijd voorwerp van onderzoek door de Commissie, maar dat eindigt allicht in een toezeggingsbesluit.

De Commissie is kortom nu al volop actief, maar verkrijgt zodra de DMA en DSA in 2022 in werking treden nog méér handvatten om de big tech te reguleren. Dat leidt ongetwijfeld tot nog meer (juridisch) vuurwerk. Wordt dus vervolgd!

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Ramesh Kaushik

T +31 20 238 20 14
M +31 6 47 000 133