De digitale toekomst van het mededingingsrecht

Het leven van mensen en bedrijven verandert door de digitale technologie. Eén van de effecten van de digitalisering is dat het mededingingsinstrumentarium van 20 jaar geleden niet meer geschikt is om voldoende houvast te bieden in de gemoderniseerde platformeconomie. Zo zijn er weinig mogelijkheden om digitale platforms afdoende te reguleren. Duitsland en Frankrijk zetten aan tot wetswijzigingen op nationaal niveau om tegemoet te komen aan deze leemte. Zij volgen daarbij echter verschillende benaderingen, waardoor er het risico tot fragmentatie ontstaat.

Nationale mededingingsautoriteiten vonden het daarom tijd voor maatregelen op Europees niveau. In oktober 2019 hebben de Nederlandse, Belgische en Franse mededingingsautoriteiten een memorandum gewijd aan de uitdagingen voor mededingingsautoriteiten in een veranderende digitale wereld. Ook andere EU-lidstaten schreven een brief aan Margrethe Vestager over hoe het mededingingsrecht relevant en effectief kan blijven in een veranderende wereld. Het is duidelijk dat mededingingsautoriteiten houvast zoeken.

Digital Services Act package

De Europese Commissie (“Commissie”) heeft de handschoen inmiddels opgepakt. Onder andere op basis van deze signalen heeft de Commissie haar digitale strategie genaamd “Shaping Europe’s digital future” gepubliceerd. Hierin staat de belofte een “Digital Services Act package” te introduceren. Hiermee worden onder andere door twee nieuwe verordeningen handhavingsinstrumenten van mededingingsautoriteiten gemoderniseerd. De Commissie heeft op 2 juni 2020 de volgende twee wetgevingsvoorstellen uiteengezet:

  1. Een ex ante regelgevend instrument (poortwachtersinstrument) dat tot doel heeft de marktmacht van grote platforms die als “poortwachter” optreden eerder aan te pakken.
  2. Nieuwe onderzoeksbevoegdheden voor de Commissie om structurele mededingingsproblemen aan te pakken op "kantelmarkten". Dit zijn markten die vooral door netwerkeffecten zwaar in het voordeel van één machtige speler wegen, maar waar nog geen duidelijke machtspositie is vastgesteld. Deze vallen momenteel soms buiten het toepassingsgebied van de EU-concurrentieregels of kunnen niet effectief worden aangepakt met behulp van bestaande instrumenten. De Commissie is van plan het nieuwe instrument te gebruiken om onderzoek te doen naar zowel markten die het risico lopen "gekanteld" te worden als markten die zelfs zonder concurrentiebeperkend gedrag geen resultaten opleveren.

Poortwachtersinstrument

In het memorandum van de mededingingsautoriteiten stond het belang van een ex ante instrumentarium al centraal. De mededingingsautoriteiten lieten weten dat een instrument dat de Commissie en de mededingingsautoriteiten van de lidstaten in staat stelt om ex ante evenredige maatregelen op te leggen aan dominante ondernemingen om mededingingsproblemen te voorkomen, te verkiezen was boven het ex post handhaven van een overtreding van het mededingingsrecht. Ook in de brief van andere mededingingsautoriteiten aan Margrethe Vestager kwam een wens tot ex ante regulering van platforms met een paramount importance for competition naar voren.

Door de Commissie is niet bij dominantie of paramount importance aangesloten. De Commissie stelt in haar initiatief dat om concurrentieknelpunten effectief tegen te gaan aan platforms met een poortwachterspositie maatregelen opgelegd zouden kunnen worden. Hiermee wordt begrip poortwachter geïntroduceerd. Aan deze definitie moet op Europees niveau nog concrete invulling gegeven worden, maar een machtspositie zal waarschijnlijk niet vastgesteld hoeven worden. Vestager heeft tijdens een bijeenkomst met het Europees Parlement al aangegeven dat de term ‘poortwachter’ moeilijk te definiëren is. De Commissie wil bij de invulling van dit begrip aansluiten bij concepten die vertrouwd zijn bij de handhaving van het mededingingsrecht waarbij de essential facility-doctrine en marktmacht worden benadrukt.

Nederlandse inzet poortwachter

Staatssecretaris Mona Keijzer van Economische Zaken en Klimaat (“de staatssecretaris”) heeft met een Kamerbrief een voorzet gedaan voor een definitie. Platforms zouden een poortwachterspositie hebben wanneer consumenten en/of ondernemers niet meer om deze platforms heen kunnen. Dit wil zeggen dat een ondernemer het platform nodig heeft om consumenten te bereiken en andersom. Deze poortwachtersplatforms zouden eenzijdig kunnen bepalen welke voorwaarden ze aan consumenten en ondernemers stellen.

Om vast te stellen of een digitaal platform deze positie bekleed, kan er volgens de staatssecretaris naar een aantal factoren gekeken worden. Deze factoren zijn (sterke) netwerkeffecten, schaal- en/of synergievoordelen en single-homen. Als deze factoren (in meer of mindere mate) aanwezig zijn, dan kan er volgens de staatssecretaris sprake zijn van een platform met een poortwachterspositie.

Nieuwe onderzoeksbevoegdheden Commissie bij kantelmarkten

Sommige markten kampen met structurele mededingingsproblemen, die zich voornamelijk voordoen binnen digitale platforms, die buiten het toepassingsbereik van artikel 101 VWEU en artikel 102 VWEU vallen. De problemen die ontstaan kunnen op deze markten niet op de meest doeltreffende wijze worden aangepakt. Daarom heeft de Commissie ook nieuwe onderzoeksbevoegdheden ter consultatie voorgelegd die het poortwachtersinstrument aanvullen. Deze onderzoeksbevoegdheden zouden de Commissie in staat stellen om bepaalde markten, of zelfs bepaalde ondernemingen, maatregelen op te leggen. Er hoeft dan bijvoorbeeld geen sprake te zijn van een machtspositie. Het moet bij het ingrijpen in een markt of onderneming gaan om structurele mededingingsproblemen. Deze kunnen zich op twee manieren voordoen:

  1. Structurele risico's voor de concurrentie: Bepaalde marktkenmerken (bijvoorbeeld netwerk- en schaaleffecten, gebrek aan multi-homing en lock-in effecten) in combinatie met het gedrag van de bedrijven die actief zijn in die markten kunnen een bedreiging vormen voor de concurrentie. Dit is met name het geval voor markten die het risico lopen te ‘kantelen’ ten voordele van één grote speler. De risico's voor de concurrentie die ontstaan door marktspelers met een grote markt en/of poortwachterspositie kunnen door vroegtijdig ingrijpen voorkomen worden.
  2. Een structureel gebrek aan concurrentie: Bepaalde marktstructuren leveren geen concurrerende resultaten op (structureel marktfalen) zelfs zonder dat ondernemingen concurrentiebeperkend optreden. Dit kan het geval zijn bij hoge concentratie- en toetredingsdrempels, het insluiten van consumenten, het gebrek aan toegang tot gegevens of de opeenhoping van gegevens. Oligopolistische marktstructuren vergroten bijvoorbeeld het risico van stilzwijgende collusie.

Na het vaststellen van een structureel concurrentieprobleem door middel van een marktonderzoek moet het nieuwe instrument de Commissie in staat stellen om gedragsregels op te leggen en, waar nodig, structurele (corrigerende) maatregelen te nemen. Er zal echter geen sprake zijn van een inbreuk en er zullen ook geen boetes worden opgelegd aan de marktdeelnemers. Hiertoe heeft de Commissie in haar voorstel vier opties aangegeven:

  1. een op machtspositie gebaseerd instrument zonder sectorbegrenzing. Hierbij zou de Commissie in elke markt met structurele concurrentieproblemen kunnen ingrijpen bij ondernemingen met een machtspositie. Het misbruik maken van deze machtspositie hoeft in dat geval niet vastgesteld te worden;
  2. een op machtspositie gebaseerd sectorspecifiek instrument. Het gebruik van dit instrument zou beperkt zijn tot markten waar zich de grootste structurele problemen voordoen. Deze optie lijkt zich te gaan willen richten op het tegengaan van misbruik door Big Tech. Ook hier moet het wel gaan om een machtspositie;
  3. een op marktstructuur gebaseerd instrument dat gericht is op digitale markten; of
  4. een op marktstructuur gebaseerd instrument dat op elke markt kan worden toegepast.

De instrumenten uit opties 3 en 4 zouden zich uitstrekken over elk structureel probleem. Opties 3 en 4 zouden daarmee ook een oplossing bieden voor structurele marktproblemen die niet rechtstreeks verband houden met een machtspositie.

To be continued

Hoe er precies met het begrip poortwachter en de nieuwe onderzoeksbevoegdheden zal worden omgegaan, is nog niet uitgekristalliseerd. Duidelijk is dat er minder bedrijven en markten aan de mededingingsregels zullen (kunnen) ontsnappen. De Commissie heeft aangegeven dat zij in Q4 van 2020 na verwerking van de consultatie (de consultatieperiode loopt nog tot 8 september 2020) met verdere invulling voor de twee wetgevingsvoorstellen (verordeningen) zal komen. Hiermee zullen de eerste stappen gezet worden om het mededingingsinstrumentarium te moderniseren. De voorstellen van de Commissie moeten het wetgevingsproces nog wel doorlopen. De voorstellen zullen daardoor nog door het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie goedgekeurd moeten worden. Daar zullen de nieuwe initiatieven van de Commissie op blokkades kunnen stuiten. Wordt dus vervolgd.

Huidige ex ante regime bij fusiecontrole

Wat ook zij van de komst van de beoogde nieuwe ex ante instrumenten, ondertussen weten toezichthouders als ACM het bestaande ex ante instrumentarium ook aan te wenden. ACM wist bij haar fusiecontrole in minder dan één jaar twee keer gedragsremedies te verbinden aan haar goedkeuring voor transacties waarbij (toegang tot) data in combinatie met een mogelijke poortwachtersrol een rol speelde. De verwachting is dat toezichthouders als ACM deze aanpak vaker willen volgen bij dergelijke transacties. Dit is zowel voor de meldende partijen als voor hun concurrenten bij transacties waarbij sprake is van het ontstaan of versterken van een mogelijke digitale poortwachtersrol iets om rekening mee te houden.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Informatie

Meer weten over dit onderwerp? Neem contact met ons op:

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Annabel Kingma

T +31 20 238 20 07
M +31 6 15 366 257