Mededingingstoezichthouders richten zich door de digitalisering steeds meer op het verbod op misbruik van een economische machtspositie. Waar de Europese Commissie zich eerder alleen op Microsoft en later Google stortte, zijn inmiddels andere techgiganten zoals Apple en Facebook aan de beurt. Ook de Autoriteit Consument & Markt doet hier ondertussen actief aan mee. De roep om verlichting van de toets voor het vaststellen van een dominante positie wordt steeds luider. Er is wetgeving in de maak waarmee de macht van grote platforms moet worden beteugeld.
Nederland
De digitale economie staat hoog op de agenda van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). De ACM is extra alert op situaties waarin grote online platforms oneerlijke voorwaarden voor toegang hanteren. Zo onderzoekt de ACM momenteel of Apple misbruik maakt van haar machtspositie door de voorwaarden die zij stelt aan opname van bepaalde categorieën apps in de appstore. De ACM verwacht het feitenonderzoek in Q3/Q4 van 2020 af te ronden.
De ACM blijft ook actief in de “oude” economie. De ACM onderzoekt al enige tijd of de geneesmiddelenfabrikant Leadiant het verbod op misbruik van machtspositie heeft overtreden door het hanteren van excessieve prijzen voor het weesgeneesmiddel CDCA. Leadiant vraagt namelijk per jaar ruim € 150.000 voor een behandeling. De ACM sloot onlangs een onderzoek naar geneesmiddelenfabrikant AbbVie. AbbVie beperkte volgens de ACM de toegang tot de markt. Hoewel AbbVie deze conclusie niet onderschrijft, verbond AbbVie zich ertoe om onder andere geen exclusiviteitsverplichtingen te hanteren en het compliance beleid aan te scherpen. Voor meer informatie over het mededingingsrecht en octrooien in de farmasector zie deze blog.
PostNL is juist van een onderzoek van de ACM af. De ACM stopte het onderzoek naar misbruik van economische machtspositie van PostNL. De klacht naar PostNL was ingediend door de toenmalige concurrent Sandd. De noodzaak voor dit onderzoek is verdwenen door de fusie van PostNL en Sandd. Alhoewel de rechter in juli een streep trok door het besluit van de staatssecretaris om Sandd en PostNL te laten fuseren, is het niet te verwachten dat de ACM dit onderzoek weer zal oppakken. Ook KPN kan weer rustig ademhalen. Volgens de ACM is er uit onderzoek niet vast komen te staan dat er sprake was van marge-uitholling.
Het laatste woord is nog niet gesproken over het vermeende misbruik van machtspositie van de NS. In 2017 oordeelde de ACM dat de NS misbruik zou hebben gemaakt van haar economische machtspositie op het hoofdrailnet door het doen van een verlieslatend bod op de aanbesteding van het regionaal openbaar vervoer in Limburg. De ACM legde een boete op van ruim € 40 miljoen. De rechtbank Rotterdam oordeelde dat niet is bewezen dat de NS een machtspositie heeft op het hoofdrailnet. De ACM heeft beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Daarnaast kwam het Gerechtshof Amsterdam - net zoals eerder de rechtbank Amsterdam - tot de conclusie dat Funda bezit over een machtspositie op de markt voor huizenwebsites. Bewijs voor het misbruiken van deze machtspositie was er echter niet. Hieruit blijkt maar weer dat aan de voorwaarden voor misbruik van machtspositie niet snel voldaan wordt.
Binnenkort zal de Hoge Raad uitspraak doen in een interessante procedure over de vraag over het verbod op misbruik van machtspositie zoals bepaald in artikel 102 VWEU van openbare orde is en ambtshalve moet worden getoetst door een rechter. De A-G concludeerde onlangs eerder dat er geen verschil bestaat tussen een situatie waarin de rechter het verbod op misbruik van machtspositie ambtshalve toepast of een situatie waarin partijen zich daarop beroepen. De rechter blijft altijd afhankelijk van de stellingen van partijen en het debat dat zich daaruit vormt. De A-G benadrukt hier dan ook wederom de bewijslast die voortvloeit uit het IATA-arrest. In een niet-bindende conclusie oordeelde de A-G van het Hof van Justitie dat een vordering wegens schending van de mededingingsregels in feite onrechtmatig is en onder de bevoegdheid valt van de rechter van de plaats waar de schade zich heeft voorgedaan.
Europa
De digitale economie is ook één van de speerpunten van de Europese Commissie. Om de macht van digitale platforms eerder aan banden te kunnen leggen, heeft de Europese Commissie (“Commissie”) twee wetgevingsvoorstellen ter consultatie voorgelegd. Met deze twee initiatieven probeert de Commissie nationale mededingingsautoriteiten handvatten te bieden om marktmacht van grote platforms eerder aan banden te leggen. Lees hier onze blog over wat de initiatieven precies inhouden. Ook Nederland vindt een modernisering van de mededingingsregels een goed idee. Staatssecretaris Mona Keijzer heeft al een voorzet gedaan voor de uitwerking in een Kamerbrief. De verdere uitwerking van de voorstellen na consultatie zal in 2021 aan de orde zijn. Duitsland heeft al een akkoord bereikt over hervormingen van hun mededingingswet om de problemen die door gegevens en grote digitale bedrijven worden opgeworpen beter aan te pakken. Europese regels zullen verdere fragmentatie tegen moeten gaan.
De Commissie heeft twee onderzoeken ingesteld die moeten uitwijzen of Apple misbruik maakt van haar marktmacht. Allereerst onderzoekt de Commissie of Apple door Apple Pay haar machtspositie misbruikt door niet iedereen toestemming te geven om de technologie te integreren in apps, webwinkels of winkelkassa’s. Een tweede is gericht op de Apple appstore en heeft met name betrekking op het verplichte gebruik van Apple’s eigen in-app-aankoopsysteem en beperkingen op het vermogen van ontwikkelaars om iPhone- en iPad-gebruikers te informeren over alternatieve goedkopere aankoopmogelijkheden buiten apps om. Spotify klaagde bij de Commissie over het feit dat Apple 15-30% van de inkomsten opeist die Spotify verdient met abonnementen wanneer deze zijn afgesloten via het Apple betaalsysteem. Telegram (tegenhanger van WhatsApp) en Kobo (e-book distributeur) hebben zich bij Spotify aangesloten en hebben eenzelfde klachten ingediend tegen Apple. Eerder werd Apple al in Frankrijk beboet.
Het gratis schietspel Fortnite (waar in-app aankopen in gedaan kunnen worden) dacht een omweg te hebben gevonden het Apple in-app-aankoopsysteem. Epic Games, de maker van Fortnite, introduceerde een nieuw eigen in-app betaalsysteem (Mega Drop). Fortnite werd echter slechts enkele uren na de introductie van Mega Drop uit de Apple appstore verwijderd. Spotify sprak al snel na het voorval haar steun uit aan Epic Games. De acties van Apple hebben alle schijn van misbruik van machtspositie. Dat vindt Epic Games ook. De makers van Fortnite kwamen namelijk met een moderne kijk op het dystopische boek 1984 van George Orwell als reactie op de acties van Apple. Dit zal in 2021 ongetwijfeld een vervolg krijgen.
De Commissie is ook een onderzoek gestart naar het “internet of things”. Hierbij gaat het om consumentenproducten die op afstand bestuurbaar zijn en verband houden met netwerken, zoals Google home. Hoewel dit een nieuwe markt is, doen zich al een aantal structurele marktbezwaren voor. Te denken valt aan beperkingen van gegevenstoegang, sterke netwerkeffecten en schaalvoordelen. Het voorlopige rapport zal in het voorjaar van 2021 verschijnen.
Aspen handelt volgens de Commissie mogelijk in strijd met het verbod op misbruik van machtspositie door excessieve prijzen voor kritieke kankergeneesmiddelen te vragen in de Europese Unie. Om de bezwaren van de Commissie weg te nemen, heeft Aspen zich ertoe verbonden om prijzen voor een aantal geneesmiddelen met 73% te verlagen. Deze prijzen zijn voor de komende 10 jaar de maximumprijzen. Ook zal Aspen voor de komende vijf jaar levering garanderen.
Afgelopen februari hebben de hoorzittingen bij het Gerecht plaatsgevonden in de Google-zaak tegen de boete van € 2,42 miljard die de Commissie oplegde wegens het misbruiken van machtspositie. Wanneer deze uitspraak volgt, is nog niet bekend. We verwachten dat wat de uitkomst ook is, een van de partijen de uitspraak zal voorleggen aan het Europees Hof van Justitie.
Economische afhankelijkheid
In de Europese Unie is een trend zichtbaar om de toets voor het vaststellen van een machtspositie te verlagen. In België is bijvoorbeeld 22 augustus het verbod op misbruik ‘economische afhankelijkheid’ in werking getreden. In 2019 had het Belgische parlement de wet al aangenomen. Volgens de wet kan gedrag als misbruik kwalificeren als een onderneming een relatieve machtspositie heeft door economische afhankelijkheid (bijvoorbeeld bij een kleine leverancier en een sterke afnemer). Door deze ontwikkelingen zullen in 2021 nieuwe zaken aanwakkeren in Europa die met misbruik van machtspositie niet aangepakt kunnen worden.
Dit komt niet uit het niets. Duitsland kent al enige tijd het “Anzapfverbot”. Ondernemingen met relatieve marktmacht schenden dit verbod wanneer zij de economische middelen van afhankelijke ondernemingen zonder objectieve rechtvaardiging uitput. Een relatie is afhankelijk wanneer de afnemer in een verticale relatie niet over mogelijke en haalbare alternatieven beschikt om van zakenpartner te veranderen. De vaststelling van relatieve marktmacht en feit dat machtige onderneming om ongerechtvaardigd voordeel heeft verzocht, is voldoende. Het Bundeskartellamt (“BKa”) hoeft daarbij niet te bewijzen dat de machtige onderneming zich daadwerkelijk op haar marktpositie heeft gebaseerd om het voordeel te verkrijgen of te verzoeken. Er worden door het BKa regelmatig onderzoeken gestart naar ondernemingen die het Anzapfverbod zouden hebben overtreden, bijvoorbeeld Amazon.
Ook het Franse handelsrecht bevat een bepaling die afwijkt van het (Europese) mededingingsrecht en die misbruik van economische afhankelijkheid van een handelspartner verbiedt. Een onderneming hoeft hier geen dominante positie in te nemen.
Nederland kent een dergelijke bepaling (nog) niet en blijft wat economische afhankelijkheid betreft aldus achter bij de rest van haar buurlanden. Voorlopig zullen marktpartijen en de ACM zich in Nederland moeten beroepen op artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 VWEU. Dit betekent dat onder meer aan de hand van het marktaandeel moet worden aangetoond dat een onderneming zich onafhankelijk op de markt kan gedragen (ook onafhankelijk van concurrenten). Dit neemt niet weg dat dit verbod op misbruik van machtspositie vooral in de digitale economie de aankomende tijd een prominente rol zal blijven spelen.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM zie invalacm.nl
