Toezicht ACM en NZa op samenwerken, fuseren en overnames in de zorg

De coronapandemie heeft (inter)nationaal zijn weerslag op de zorg. Het kan zorgaanbieders ertoe brengen dat zij meer moeten samenwerken of zelfs fuseren. Hoewel het wetsvoorstel voor aanscherping van de zorgfusietoets op de lange baan is geschoven, staat het fusietoezicht van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) bepaald niet stil. ACM richt haar pijlen nu ook op zogenaamde ‘killer acquisitie’ in de zorg en farma. Ook alle ontwikkelingen bij de NZa zorgfusietoetsing komen aan bod in deze blog. Voorts gaan we in op de lessen die getrokken zijn uit het faillissement van MC Slotervaart en de MC IJsselmeerziekenhuizen.

Intensiever toezicht op zorgfusies

De ontwikkelingen bij fusietoetsing zijn volop in beweging. In haar jaarverslag 2020 meldt ACM ook in 2020 veel meldingen van zorgfusies te hebben beoordeeld, maar wel minder dan in 2019. Vorig jaar schreven wij al dat het fusietoezicht van ACM in de zorg geïntensiveerd wordt. ACM heeft in 2020 naast toetsing van zorgconcentraties ook veel onderzoek gedaan naar zorgmarkten.

  • ACM liet een onderzoek uitvoeren naar capaciteitsvraagstukken in ziekenhuizen. Omdat volgens ACM personeelstekorten een groot knelpunt vormen voor ziekenhuizen, zal ACM bij het beoordelen van ziekenhuisfusies meer aandacht besteden aan capaciteitsruimte van omliggende ziekenhuizen. Er is geen reden om aan te nemen dat ACM dit bij zorgfusies in andere delen van de zorg niet ook zal doen nu ook daar personeelstekorten zijn;
  • Bij ouderenzorgfusies kondigde ACM in haar agenda voor 2020 aan empirisch onderzoek te doen naar de markt voor verpleeghuiszorg. ACM meldde: “ACM wil door middel van empirisch onderzoek op basis van bestaande gegevens beter inzicht krijgen in de relatie tussen keuzemogelijkheden en kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van verpleeghuiszorg. Onderdeel van het empirisch onderzoek zijn gesprekken met stakeholders. Aanleidingen voor het onderzoek zijn de toename van het aantal concentratiemeldingen en de ontwikkelingen waar de sector mee te maken heeft, waaronder ontwikkelingen op de arbeidsmarkt.” Dit onderzoek is nog niet afgerond. Verwacht wordt dat het onderzoek voor de zomer 2021 wordt gepubliceerd.

Verder heeft ACM de “effecten van de coronacrisis” op haar agenda voor 2021 gezet. ACM zal dit jaar speciale aandacht besteden aan “concrete plannen voor vergaande vormen van samenwerking in de zorg” en zal daartoe ook een aantal good practices publiceren. Wat daar ook van zij, het wordt interessant om te zien wat het empirische onderzoek en de good practices gaan brengen voor de rechtspositie van fuserende partijen en hoe ACM bij toekomstige fusies en samenwerkingen in de ouderenzorg optreedt.

Wetsvoorstel overheveling zorgspecifieke fusietoets NZa naar ACM controversieel verklaard

In 2016 is het wetsvoorstel Positionering taken NZa naar de Tweede Kamer gezonden. Dat voorstel beoogt onder andere om het zorgspecifieke fusietoezicht en het Aanmerkelijke Marktmacht (“AMM”-instrument van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) naar ACM over te hevelen. Dit wetsvoorstel is inmiddels al ruim vijf jaar geleden ingediend. Lees hier en hier over deze overheveling en de beoogde nieuwe (omzet)drempels die daarbij gelden. Het wetsvoorstel is na de val van het kabinet-Rutte III controversieel verklaard. Nu de formatie van een nieuw kabinet niet voorspoedig verloopt is de kans dat de overheveling van taken van de NZa naar de ACM in 2021 aan de orde is nihil.

Wetsvoorstel aanscherping zorgfusietoetsing ook controversieel verklaard

In februari 2020 deed demissionair minister De Jonge van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“VWS”) een vergaand voorstel tot aanscherping van de huidige zorgfusietoetsing. Eerder schreven wij dat dit wetsvoorstel onnodig is en onverenigbaar met het grondrecht van vrijheid van ondernemerschap en daarnaast ook contraproductief werkt, zie hier. Het voorstel behelst dat zorgaanbieders die over AMM zouden beschikken, of die onderworpen zijn aan een IGJ-maatregel niet mogen fuseren. Hoogleraar Marco Varkevisser merkte op dat het nut van het AMM-instrument in de praktijk betwijfeld moet worden. Dat brengt met zich dat het wetsvoorstel dat mede uitgaat van de aanwezigheid van een AMM-positie bij een zorgaanbieder niet uitgaat van de inzet van een bruikbaar instrument. Wat daar ook van zij, de minister wil een wettelijke grondslag uit het wetsvoorstel Positionering taken NZa uit 2016 gebruiken om de zorgfusietoetsing als hiervoor aan te scherpen. Dit kan evenwel alleen als eerst het wetsvoorstel Positionering taken NZa wordt goedgekeurd door het parlement. Nu dit voorstel controversieel is verklaard en de formatie van een kabinet nog op zich laat wachten, is aanscherping van de zorgfusietoetsing niet op korte termijn aanstaande.

NZa fusietoets met te zeer lage drempel onverkort van kracht in 2021

Als toegelicht is het al vijf jaar wachten op parlementaire goedkeuring voor het wetsvoorstel waarmee onder andere de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa naar ACM moet worden is vormgegeven. Nu dit voorstel controversieel is verklaard en de kabinetsformatie op zich laat wachten geldt dat de zeer lage drempels om transacties vooraf bij de NZa te moeten melden ook in 2021 in stand blijven. Deze drempels houden kortgezegd in dat concentraties in de zin van de Mededingingswet, waarbij één zorgaanbieder is betrokken die met 50 personen zorg doet verlenen vooraf bij de NZa gemeld moeten worden. Op deze zeer lage eenzijdige drempel is vanuit diverse kanten veel kritiek, zie hier, hier en hier en ook in het preadvies staat de huidige zorgspecifieke NZa fusietoets niet veel waarde toevoegt. Bovendien wordt in het preadvies door hoogleraar Varkevisser terecht de enorme administratieve lastendruk voor de NZa benoemt die het gevolg is van de zeer lage drempels van de huidige NZa-fusietoets. Wij zien die lastendruk ook bij zorgaanbieders. Kortom, in 2021 zit de overheveling van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa naar de ACM (met de introductie van omzetdrempels in plaats van een drempelwaarde gemeten in aantal personen) er niet in. Kern van het probleem is dat de overheveling en komst van omzetdrempels onderdeel is van een complex wetgevingstraject dat (zie ook hierboven) inmiddels al meer dan vijf jaar duurt. Dat bekent dat ook in 2021 concentraties in de zin van de Mededingingswet waarbij één zorgaanbieder is betrokken die met 50 personen zorg doet verlenen bij de NZa gemeld moet worden.

Recente ontwikkelingen zorgfusietoetsing ACM, NZa en Europese Commissie

Terwijl de zorgspecifieke fusietoets dus nog even bij de NZa blijft, heeft de NZa wel te maken met een recente uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”). De NZa zorgspecifieke fusietoets is een procedurele toets. De NZa gaat na of alle relevante stakeholders door de fuserende partijen voldoende zijn betrokken bij het concentratievoornemen. Het CBb bepaalde dat de NZa bij de beoordeling van een fusie van LeekerweideGroep en Wilgaerden (inmiddels WilgaerdenLeekerweideGroep) ook had moeten beoordelen of een familievereniging voldoende bij het fusievoornemen betrokken was. Dat was volgens het CBb niet gebeurd. De NZa moet daarom een nieuw besluit over deze fusie nemen. Dat vraag is wat dit nog kan gaan veranderen aan de fusie, die inmiddels al is voltrokken. Wat hier ook van zij, de CBb-uitspraak laat zien dat zorgaanbieders moeten opletten tijdig alle relevante stakeholders te betrekken bij een fusie, overname of joint venture. Deze stakeholders kwalificeren volgens het CBb onder omstandigheden als (derde) belanghebbenden bij het NZa besluit. Als zij het niet eens zijn met een NZa besluit kunnen zij daar dus tegen in bezwaar en/of beroep. Dat brengt vertraging van het fusie- of overnameproces met zich. Dit is te voorkomen door tijdig alle relevante stakeholders te betrekken bij de plannen voor een fusie, overname of joint venture.

Bij zorgfusietoetsing zet de ACM haar intensievere fusietoetsing in 2021 door. De ACM meldde uitgebreid onderzoek naar de voorgenomen concentratie tussen Erasmus MC en IJsselland Ziekenhuis te moeten doen. Op 1 april 2021 bepaalde de ACM dat deze fusie in de eerste ofwel meldinsgfase geen groen licht kon krijgen. Daar is aanvullend onderzoek in tweede ofwel vergunningsfase voor nodig. Opvallend is dat ACM ook buiten de zorg nu meerdere tweede fase zaken behandelt. In dit interview licht ACM-bestuursvoorzitter Martijn Snoep die ontwikkeling toe. De coronapandemie heeft uiteraard haar weerslag op fuserende zorginstellingen. Bij samenwerkingen in en buiten de zorg meldde Martijn Snoep dat de ACM de mededingingsregels minder strikt handhaaft: “Dit zijn bijzondere omstandigheden die vragen om bijzondere oplossingen.” Het concentratiecontroleregime van de ACM fungeert tijdens de coronacrisis uiteraard onverkort. Positief is dat de ACM rekening houdt met de impact van COVID-19 op zorginstellingen, bijvoorbeeld bij het uitvoering geven aan remedies.

Voorts steunde de ACM recent een Frans verzoek om de farma-concentratie tussen Illumina en GRAIL te laten toetsen door de Europese Commissie (“Commissie”). De overname kon niet worden getoetst omdat GRAIL als startup de omzetdrempels niet haalt. Een kort geding dat door Illumina en GRAIL aanhangig was gemaakt om deze Nederlandse steun aan het verwijzingsverzoek tegen te gaan, mocht niet baten. De Commissie accepteerde op 20 april jl. het Franse verwijzingsverzoek op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”). Door de concentratie verdwijnt in de ogen van mededingingsautoriteiten een kleine startup (GRAIL) van de markt en is er sprake van een mogelijke killer acquisitie. De ACM vroeg de Commissie aandacht te hebben voor onder meer de effecten van de overname ten aanzien van innovatie en concurrentie in de farmaceutische industrie.

Preventie chaotische faillissementen: Slotervaartziekenhuis lessons learned

Hoewel de ACM zorgverzekeraars toestaat om tijdens de coronapandemie samen op te trekken om zorgaanbieders financiële steun te geven door middel van continuïteitsbijdragen (zie ook deze blog), zijn faillissementen in de zorg nooit uit te sluiten. De Onderzoeksraad voor Veiligheid (“OVV”) concludeerde dat het belang van patiëntveiligheid onvoldoende gewaarborgd is bij een faillissement.

De NZa zou zich “terughoudend” hebben opgesteld, aldus de OVV terwijl de NZa toezichthouder is op de zorgplicht als bedoeld in artikel 11 Zorgverzekeringswet (“Zvw”) die rust op zorgverzekeraars. De IGJ en NZa stellen daarentegen dat het voorkomen van ongecontroleerde faillissementen valt of staat met de opstelling van ziekenhuisbestuurders en zorgverzekeraars. Wachten zij te lang met het informeren van de toezichthouders, dan zijn ongecontroleerde faillissementen nog steeds een mogelijkheid. Ook wijst de NZa in een onderzoek naar de financiële positie van ziekenhuizen erop dat zorgverzekeraars en ziekenhuizen in moeilijkheden samen moeten zorgen voor een duurzaam zorgaanbod. De NZa geeft aan in gesprek te blijven met zorgverzekeraars over de maatregelen die zij hiertoe nemen. Daarnaast heeft de NZa op 20 oktober 2020 het document De zorgplicht: handvatten voor zorgverzekeraars gepubliceerd. Hierin zet de NZa uiteen welke verwachtingen zij hebben over hoe zorgverzekeraars hun zorgplicht invullen. De NZa richt zich in dit document op de thema’s wachttijden, discontinuïteit van de zorg, complexe casuïstiek, toekomstbestendig zorglandschap en catastrofes. Nochtans blijft de zorgplicht een open norm, waarbij alleen op resultaat getoetst wordt.

Naar aanleiding van de rapporten over het faillissement van het Slotervaart ziekenhuis neemt het ministerie van VWS enkele stappen om faillissementen in de zorg in de toekomst in betere banen te leiden. Zo worden de eerder getroffen maatregelen (waaronder een Early Warning System en de mogelijkheid tot financiële steun door VWS) uitgebreid. Daarnaast wil VWS dat nadere afspraken worden gemaakt over het instellen van een collectieve regeling. Een boedelkrediet moet ervoor zorgen dat noodzakelijke zorg ook tijdens faillissementen beschikbaar blijft. Geschillen tussen zorgverzekeraar en ziekenhuis over de afrekening dienen binnen een maand beslecht te zijn. Bij conflicten worden partijen aangespoord om naar de Onafhankelijke Geschilleninstantie voor Geschillenoplossing en -beslechting Zorgcontractering te stappen. Deze is tot nu toe slechts gering gebruikt. Al met al laat de concrete wettelijke uitwerking van de voorgestelde aanpassingen door VWS al geruime tijd op zich wachten. Het risico op een chaotisch faillissement is volgens de IGJ en NZa nog steeds reëel.

Voor meer informatie, raadpleeg www.zorgspecifiekefusietoets.nl en www.zorgcontractering.com.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Jeanne Plettenburg

T +31 20 238 20 09
M +31 61 341 70 71