Zorgverkoop in coronacrisis: rol ACM, NZa en rechter 

In 2020 en 2021 vormt de zorgcontractering meer dan ooit een cruciaal thema voor zorgaanbieders. De coronacrisis trekt nu al een zware wissel op zorgaanbieders. Maar liefst 90% van de zorgaanbieders verwacht een flinke daling van het bedrijfsresultaat door de coronacrisis. In een aantal woonzorginstellingen voor dementerende ouderen ontstonden acute financiële problemen. Ook de jeugdzorgen ggz-instellingen verkeren in zwaar weer. De Nederlandse ggz verklaarde al dat de steun van zorgverzekeraars onvoldoende is om het omzetverlies dat door de coronacrisis ontstaat te compenseren. Ook is gesignaleerd dat ziekenhuizen zich zorgen moeten maken. De NVZ vraagt het Kabinet extra te investeren in de ziekenhuizen. Als de eerste golf van de coronacrisis één ding leert, is het dat afwachten niet de oplossing is voor dreigende (financiële) problemen. In deze blog staat op een rij waar zorgaanbieders rekening mee kunnen houden in 2020 en 2021. Daarbij wordt ingegaan op het toezicht door de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) en de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”). Ook wordt ingegaan op hetgeen de rechter in dit kader heeft bepaald.

ACM duidt wanneer zorgverzekeraars als concurrenten samen mogen werken

De ACM meldde in maart 2020 dat zorgverzekeraars onderling afspraken mogen maken om financiële steun te geven aan zorgaanbieders tijdens de coronacrisis. De ACM lichtte toe: “We moeten er niet aan denken dat een deel van de zorg straks wegvalt doordat zorgaanbieders nu het hoofd niet boven water kunnen houden. Dat levert niet alleen op korte termijn, maar ook op langere termijn schade op. Het is daarom belangrijk om zorgaanbieders nu financieel te ondersteunen”. Een continuïteitsbijdrage, vastgelegd in een NZa beleidsregel, moet zorgen dat zorgaanbieders een groot deel van hun vaste lasten door kunnen betalen. Ook kunnen zorgverzekeraars een voorschot geven aan zorgaanbieders. De komende maanden wordt duidelijk of deze continuïteitsbijdragen afdoende zijn voor zorgaanbieders. In oktober 2020 meldde de ACM dat zorgverzekeraars in 2020 (en allicht in 2021) de extra kosten van de corona-aanpak onderling mogen verdelen. Zonder onderlinge verdeling bestaat het risico dat de continuïteit van de zorg in gevaar komt, aldus de ACM. Afspraken over onderlinge financiële verrekening van kosten tussen zorgverzekeraars zijn in normale tijden strijdig met het kartelverbod. De uitbraak van het coronavirus leidde in het voorjaar 2020 tot ongekende onzekerheden en urgentie. Daarom meent de ACM dat een afspraak over onderlinge verrekening voor het jaar 2020 noodzakelijk is vanuit het oogpunt van de continuïteit van de zorg. Zorgverzekeraars mogen de extra kosten voor de corona-aanpak in 2020 onderling verdelen, aldus de ACM. De ACM tekent aan dat dit in 2021, als de coronacrisis doorzet, ook denkbaar is.

NZa zet bij zorginkoop in op de zorgplicht

De NZa is al maanden bezig met de impact die de COVID-19-pandemie heeft. De NZa kwam onder andere in dat kader met beleidsregels, een Q&A en overzichten over toegang tot zorg. De NZa praatte ook de Tweede Kamer bij, zie hier. Voor zorgaanbieders is relevant dat de NZa recent een nadere duiding van de zorgplicht voor zorgverzekeraars als vermeld in artikel 11 Zorgverzekeringswet publiceerde. De NZa werkt in haar duiding uit wat de NZa specifiek van zorgverzekeraars verwacht als de toegankelijkheid en continuïteit van zorg onder druk staat. Dit kan hen niet alleen helpen bij de corona-uitbraak maar ook als de wachttijden voor bepaalde zorg structureel oplopen of als een zorgaanbieder failliet dreigt te gaan. Meer over de rol van de NZa bij de handhaving van de zorgplicht, oplopende wachtlijsten en patiëntenstops is te vinden in de deze blog en deze blog.

Wat levert dit voor zorgaanbieders op bij de zorgverkoop

Voor zorgaanbieders brengt voorgaande met zich dat:

  • zorgverzekeraars zich ook in 2020 en 2021 hebben te houden aan de nakoming van de zorgplicht. Zorgverzekeraars mogen dus niet schermen met de boodschap dat een continuïteitsregeling die onderling afgesproken is tussen zorgverzekeraars als absoluut plafond geldt voor een individuele zorgaanbieder. Uit het bericht van de ACM volgt dat de onderlinge afspraken daar niet voor zijn bedoeld: “Ook mogen individuele zorgverzekeraars altijd meer doen om zorgaanbieders te helpen. De afspraken die zorgverzekeraars hebben gemaakt zijn minimumafspraken. Omdat de afspraken bovendien tijdelijk zijn en ze niet verder gaan dan noodzakelijk, passen zij binnen de wettelijke kaders”;
  • een zorgverzekeraar niet kan/mag stellen dat voor hem de lasten te hoog zijn/worden en een continuïteitsbijdrage of voorschot daarom wordt geweigerd. De ACM heeft immers gemeld dat zorgverzekeraars de meerkosten van de coronacrisis onderling mogen verdelen hetgeen maakt dat er voldoende middelen zijn, en,
  • de consument betaalt ook ten tijde van de COVID-19-crisis onverkort zorgpremies. Zorgaanbieders die ruimte menen te hebben om (meer) zorg veilig te leveren, zouden zorgverzekeraars erop kunnen aanspreken dat er juist nu tijdig meer zorg bij hen dient te worden ingekocht zodat de zorgverzekeraars op die manier voldoen aan hun zorgplicht.

Handhaving NZa bij zorginkoop

Zorgaanbieders en consumenten ondervinden jaar in jaar uit hinder en schade van schendingen door zorgverzekeraars van de NZa Regeling transparantie zorginkoopproces Zvw (“Regeling Zorginkoop”) en NZa Regeling informatieverstrekking ziektekostenverzekeraars aan consumenten (“Regeling informatieverstrekking zorgverzekeraars”). Zo bieden zorgverzekeraars contracten te laat aan zorgaanbieders aan, informeren zij verzekerden onjuist over hun polis of het gecontracteerde zorgaanbod. Effectief toezicht op die dwingende NZa regels is voor een ordelijk verloop van het contracteerproces is essentieel. De NZa heeft na tal van signalen en klachten de afgelopen twee jaar de volgende stappen gezet:

  • de NZa deelde in 2019 vijf formele waarschuwingen uit voor overtredingen van de Regeling zorginkoop door verzekeraars. Zo waarschuwde de NZa Zorg en Zekerheid, CZ, VGZ (2x) en DSW. Verschillende keren maakte de NZa kenbaar harder op te treden tegen overtredingen van de Regeling zorginkoop.
  • in augustus 2020 legde de NZa een ton boete op aan VGZ voor het in 2019 onjuist doorvoeren van wijzigingen van het zorginkoopbeleid inzake hulpmiddelenzorg, mondzorg en farmaceutische zorg. De gedragingen volgden ondanks de twee formele NZa waarschuwingen voor VGZ in 2019 voor schendingen van de Regeling zorginkoop.
  • de NZa buigt zich nog over twee andere dossiers die zien op klachten over schendingen van de Regeling informatieverstrekking zorgverzekeraars door VGZ uit 2019.

De NZa signaleert weliswaar terecht dat overtredingen van de Regeling zorginkoop jaarlijks veel ergernis oproept bij aanbieders. De vraag blijft of eerst tweemaal waarschuwen en nadat dit wordt genegeerd een boete van een ton opleggen voor weer herhaalde schendingen afdoende afschrikwekkend is voor zorgverzekeraars. Wat daar ook van zij, VGZ gewend commentaar weg te wuiven, vindt ook de recente NZa boete onzin en gaat daartegen in bezwaar. Het blijft vreemd dat de NZa bij zorgverzekeraars die onmiskenbaar dwingende NZa regels blijven schenden niet kiest voor een aanpak die naleving meer direct borgt. Dat probleem is ook zichtbaar bij de polisjungle die na tal van jaren nog steeds bestaat. Het NZa toezicht kan snel aan effectiviteit winnen als de NZa inzet op meer doelmatige en afschrikwekkende handhaving bij zorgverzekeraars. De NZa is daartoe bevoegd en kan dat in de praktijk ook want dat doet de NZa al jaren bij zorgaanbieders. De praktijk ook in 2020 laat zien dat dit ook bij zorgverzekeraars nodig is.

Procederen voor kostendekkende tarieven een noodzakelijk kwaad?

In diverse sectoren zien zorgaanbieders door een combinatie van ontoereikende tarieven en de wijze van zorginkoop zich gedwongen te moeten procederen. Dat leidde in 2020 tot procedures over onder andere jeugdzorg, acute ggz, forensische zorg, en langdurige zorg.

Jeugdzorg

Sinds 2015 zijn gemeenten verantwoordelijk voor jeugdzorg, omdat zij beter in staat geacht werden om zorg op maat te leveren. Veel gemeenten komen geld tekort voor jeugdzorg. Uit onderzoek in 2019 bleek dat meer dan 30% van de gemeenten meer dan 20% tekortkomt in de begroting. Daarnaast kwam uit een vernietigend rapport van de IGJ en de Inspectie Justitie en Veiligheid naar voren dat veel jongeren niet op de juiste plek en niet op tijd worden geholpen. Overigens gelooft minister De Jonge nog in de decentralisatie van de jeugdzorg. Om de problemen op te lossen, willen ministers De Jonge (VWS) en Dekker (Rechtsbescherming) gemeenten verplichten om meer samen te werken. Daarnaast moet duidelijker worden op welk niveau (lokaal of regionaal) de verschillende soorten jeugdzorg worden georganiseerd. Ook wijzen de ministers erop dat gemeenten bij de inkoop van zorg een redelijk tarief moeten hanteren.

  • In 2019 stelde de rechter jeugdzorgaanbieders in het gelijk in hun kort geding tegen tien gemeenten in de regio Haaglanden (“H10 gemeenten”). De rechter concludeerde dat de H10 gemeenten geen reële, kostendekkende tarieven hadden vastgesteld die voldoen aan de eisen van de Jeugdwet;
  • in hoger beroep, dat de H10 gemeenten initieerden, benadrukte het hof dat tarieven voor jeugdhulp eerst reëel zijn als rekening wordt gehouden met regionale en organisatie-specifieke aspecten bij het vaststellen van het tarief, en,
  • in januari 2020 oordeelde de Limburgse rechtbank al dat 16 gemeenten een onjuiste tariefsystematiek hanteerden.

Uit deze en andere zaken blijkt dat rechters kritisch zijn wanneer gemeenten tarieven voor jeugdzorg vaststellen. Gemeenten zijn gewaarschuwd: ongemotiveerde of onvoldoende gemotiveerde tarieven kunnen door zorgaanbieders met succes bij de rechter worden aangevochten. Daar komt bij dat gewerkt wordt aan een algemene maatregel van bestuur die de (kostprijs)elementen voor een redelijk tarief vastlegt (“AMvB”). Daartoe moet eerst een voorstel tot wijziging van de Jeugdwet worden aangenomen. De AMvB zou op of vóór 1 april 2021 in werking moeten treden.

Acute ggz en forensische zorg

Per 2020 wordt de acute ggz in 28 verschillende acute ggz-regio’s in representatie door zorgverzekeraars ingekocht. De vergoeding van acute ggz vindt daarbij plaats op basis van beschikbaarheid. Zorgaanbieders dienen met de grootste zorgverzekeraar per regio afspraken te maken over passende acute ggz, conform de Generieke Module Acute Psychiatrie (GMAP). De NZa geeft vervolgens beschikkingen af op basis waarvan aanbieders acute GGZ bij de zorgverzekeraar kunnen declareren. In de praktijk werden zorgaanbieders voor 2020 geconfronteerd met niet kostendekkende beschikkingen van de NZa. Diverse ggz aanbieders wisten daar met succes tegen op te komen. Ook bij de forensische zorg wisten zorgaanbieders met succes te procederen tegen ontoereikende tarieven. In januari 2020 oordeelde de voorzieningenrechter dat de tarieven die door de Dienst Justitiële Inrichtingen (“DJI”) werden gehanteerd voor forensische zorg ontoereikend zijn.

Langdurige zorg

Ofschoon de eerder genoemde uitspraken duidelijk maakten dat dat bij de zorginkoop reeele tarieven moeten worden gehanteerd, ging het in 2020 ook mis bij de inkoop van langdurige zorg (Wlz). Ook daar wensen aanbieders van zorgkantoren een reëel tarief te ontvangen voor de door hen geleverde zorg aan ouderen, mensen met een beperking of mensen met langdurige psychische klachten. Diverse kort gedingen die 68 aanbieders van verschillende soorten langdurige zorg (verspreid over heel Nederland) tegen vijf zorgkantoren startten, werden gewonnen. De zorgkantoren tekenden beroep aan tegen het kort geding vonnis.

De rode draad van de voornoemde uitspraken is dat rechters kritisch kunnen zijn. Dat geldt vooral als blijkt dat zorginkopers eenzijdig afslagen op tarieven hanteren die niet goed onderzocht zijn en, of niet is nagegaan wat de gevolgen daarvan zijn. Zoals of met de gereduceerde tarieven wel de zorg is te leveren die ingekocht dient te worden. Argumenten dat zorginkopers samen hebben besloten dat met een korting een prikkel moet worden ingebouwd om zorgaanbieders doelmatig(er) te laten werken, of dat besparen/snijden in de macro zorgkosten nu eenmaal noodzakelijk bieden in die gevallen bij rechters niet snel soelaas voor de zorginkopers. Tegelijk zien we dat zorginkopers stelliger zijn bij het doorzetten van kortingen of afslagen bij de zorginkoop en/of of het proces zo inrichten dat het starten van een procedure voor zorgaanbieders een noodzakelijk kwaad is. Lichtpunt is dan wel dat de rechtspraak leert dat procederen voor zorgaanbieders kan lonen.

Voor meer informatie, raadpleeg www.zorgcontractering.com

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Jeanne Plettenburg

T +31 20 238 20 09
M +31 61 341 70 71

Leyla Bozkurt

T +31 20 238 20 01
M +31 6 53 453 021