Wet Vifo en FDI: alertheid geboden bij investeerders door lage meldingsdrempels

De Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) is op 17 mei 2022 aangenomen. Verwacht wordt dat de wet begin 2023 van kracht zal worden. De Wet Vifo treedt in werking met terugwerkende kracht. Dat wil zeggen dat na inwerkingtreding van de wet transacties die binnen het bereik van de Wet Vifo vallen vanaf 8 september 2020 alsnog onder de Wet Vifo kunnen worden onderzocht door het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”).

Op het gebied van ondernemingen die actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie is al sprake is van een meldplicht bij het BTI bij verkrijging van 10% van de stemmen in de algemene vergadering in deze onderneming. Daarbij moet er (steeds) opnieuw worden gemeld bij verkrijging van 20% en 25% van de stemmen in de algemene vergadering van deze onderneming. In deze blog lichten wij de werking van de Wet Vifo toe, nemen we u mee in de actuele ontwikkelingen en blikken wij vooruit naar flankerende wetgeving.

FDI en achtergronden

De Wet Vifo voorziet in Nederland in bescherming op drie gebieden: i) de continuïteit van vitale processen, ii) het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en iii) informatie met kritieke of strategische betekenis. De Wet Vifo vloeit voort uit de Europese Screeningsverordening. Die verordening heeft tot doel de strategische belangen van de Europese Unie (“EU”) te beschermen, terwijl de interne EU-markt toegankelijk blijft voor buitenlandse directe investeringen. Deze Europese Screeningsverordening wordt ook aangeduid als Foreign Direct Investment-verordening (“FDI”). Voor meer achtergronden, zie deze blog.

Reikwijdte Wet Vifo

De Wet Vifo raakt investeringen in, of overnames van in Nederland gevestigde ondernemingen die worden gezien als vitale aanbieders, overnames van ondernemingen die actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie en overnames van beheerders van bepaalde bedrijfscampussen.

  • Vitale aanbieders zijn ondernemingen actief op het gebied van: warmtetransport, kernenergie, luchtvervoer, havengebied, bankwezen, infrastructuur voor de financiële markt, winbare energie en gasopslag.
  • Onder sensitieve technologieën worden producten verstaan waarvan de Nederlandse export is onderworpen aan controles. Wij merken dat het in de praktijk vooralsnog met name gaat om producten die op de lijst van exportcontrole uit Verordening (EU) 2021/821 staan.

Voor zowel vitale aanbieders als sensitieve technologieën kan de Minister van Economische Zaken en Klimaat (“Minister”) door middel van een algemene maatregel van bestuur (“AMvB”) aanvullende categorieën aanwijzen. Hierdoor is het voor de Minister mogelijk om snel in te spelen op nieuwe technologische ontwikkelingen door de reikwijdte van de Wet Vifo door middel van een AMvB te vergroten.

Meldplicht vitale aanbieders en sensitieve technologie

Activiteiten die leiden tot een wijziging van zeggenschap in de zin van artikel 26 e.v. Mededingingswet (“Mw”) bij vitale aanbieders of ondernemingen actief op het gebied van sensitieve technologie moeten vooraf worden gemeld bij het BTI. Dit is vergelijkbaar met de meldplicht bij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) voor fusies, overnames en joint ventures. Daarnaast stelt de Memorie van Toelichting (MvT”) bij de Wet Vifo dat er sprake is van verkrijging van zeggenschap over een vitale aanbieder of een onderneming actief op het gebied van sensitieve technologie als de investeerder de mogelijkheid heeft om op grond van feitelijke of juridische omstandigheden een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van de doelonderneming. Er wordt hierbij niet alleen gekeken naar een bepaalde omvang van een aandelenbelang. De MvT bij de Wet Vifo geeft een aantal voorbeelden van manieren die kunnen leiden tot zeggenschap: bijzondere aandelen, converteerbare leningen en venture debt, of langjarige afnemersovereenkomsten.

Meldplicht significante invloed bij zeer sensitieve technologie

De Wet Vifo voorziet in een meldplicht bij verkrijging van significante invloed op ondernemingen die actief zijn op het gebied van zeer sensitieve technologie. Er kan op verschillende manieren significante invloed worden verkregen in een onderneming op het gebied van zeer sensitieve technologie:

  • Indien 10%, 20% en 25% van de stemmen in de algemene vergadering van deze onderneming kan worden uitgebracht;
  • Indien een investeerder de mogelijkheid krijgt een bestuurder van deze onderneming aan te dragen, te benoemen en/of te ontslaan; of
  • Indien aandeelhouders afspreken dat een aandeelhouder van deze onderneming een belang van 10%, 20% of 25% kan verkrijgen.

Dit betekent dat bij de voorgenomen verwerving van 10%, 20% en 25% van de stemrechten steeds moet worden gemeld bij het BTI. Er hoeft dan dus (nog) geen sprake te zijn van verwerven van zeggenschap in de zin van artikel 27 Mededingingswet, voordat er sprake is van een meldplicht op grond van de Wet Vifo bij onderneming actief op het gebied van zeer sensitieve technologie.

Standstill-verplichting en gun jumping

Vergelijkbaar met het ACM concentratietoezicht geldt op grond van de Wet Vifo bij een meldingsplichtige transactie een verbod op het uitvoeren van de verwervingsactiviteit tot:

  1. de beoordeling van de melding door het BTI is afgerond, of
  2. tot het moment waarop de investeringstoets is afgerond en een positief toetsingsbesluit is genomen.

De boete voor een overtreding van deze zogenaamde standstill-verplichting (closing voor verkrijging van voornoemde goedkeuring), kan oplopen tot 10% van de (jaar)omzet van de betrokken onderneming.

Toetsing door BTI en termijnen Wet Vifo

Het BTI beoordeelt na een melding of de overname/verwerving van zeggenschap of significante invloed een bedreiging vormt voor de Nederlandse nationale veiligheid. Aspecten die daarbij een rol spelen zijn onder andere de veiligheidssituatie in het land van de verwerver alsmede de financiële stabiliteit van de verwerver. Daarnaast zijn de reputatie en (vermeende) strafbare feiten van een verwerver onderdeel van de toetsing. Het BTI beoordeelt de melding binnen acht weken na ontvangst. Als er nader onderzoek nodig is, kan het onderzoek met zes maanden worden verlengd. Daarbij staat in de wet dat als de investering onder de reikwijdte van de Screeningsverordening valt – dat wil slechts zeggen dat het om een buitenlandse directe investering gaat – het onderzoek nog eens met drie maanden kan worden verlengd.

De beoordeling door het BTI van de melding kent een van de volgende twee uitkomsten:

  • de Minister kan meedelen dat er geen nadere investeringstoets en toetsingsbesluit is vereist, waardoor de verwervingsactiviteit zonder meer kan worden uitgevoerd;
  • de Minister vereist met het oog op mogelijke risico’s voor de nationale veiligheid een investeringstoets en toetsingsbesluit.

Het traject bij het BTI vindt, als de relevante omzetdrempels worden gehaald, parallel plaats aan een concentratiemelding bij de ACM. De concentratiemelding ziet namelijk specifiek op de gevolgen van de overname voor de mededinging. De toetsing van het BTI op grond van de Wet Vifo ziet hier niet op. Wel is het in het kader van de toetsing van de Wet Vifo mogelijk dat informatie wordt opgevraagd bij de ACM die de ACM heeft verzameld in het kader van het concentratietoezicht.

Toetsingsbesluit en sancties Wet Vifo

Na de beoordeling door het BTI besluit de Minister of een nadere investeringstoets en een toetsingsbesluit noodzakelijk is. Een toetsingsbesluit behelst in de praktijk een vergunningverlening voor de verwervingsactiviteit. Een toetsingsbesluit kan nadere instructies voor de partijen met zich brengen die moeten worden opgevolgd voordat de transactie doorgang kan vinden. Dit is vergelijkbaar met een vergunning voor een concentratie van de ACM. Het schenden van deze voorschriften kan worden bestraft met een boete van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder. Het is daarentegen ook mogelijk dat de Minister de transactie verbiedt. Voor zover een verwervingsactiviteit reeds is uitgevoerd, maar niet is toegestaan, is deze nietig. Niet-toegestane verwervingsactiviteiten met betrekking tot beursgenoteerde ondernemingen zijn vernietigbaar. Het verzuimen van het ongedaan maken van een niet-toegestane verwervingsactiviteit kan bestraft worden met een boete van ten hoogste 10% van de omzet van de overtreder.

Toetsing als gevolg van terugwerkende kracht

Wanneer een transactie plaatsvindt tussen 8 september 2020 en het inwerkingtreden van de Wet Vifo is er geen meldplicht. Dat neemt niet weg dat het mogelijk is dat het BTI alsnog een onderzoek naar de reeds voltrokken transactie instelt. Dit kan nog tot acht maanden na inwerkingtreding van de Wet Vifo (dat zal naar het zich nu laat aanzien in ieder geval de zomer 2023 zijn). Deze post-closing beoordeling op grond van de Wet Vifo volgt dezelfde stappen als de reguliere beoordeling die hierboven is toegelicht. De Minister kan besluiten dat er geen nadere investeringstoets en een toetsingsbesluit nodig is. Wanneer er wel een toetsingsbesluit nodig is, kan deze gepaard gaan met nadere voorschriften. Als de voorschriften niet worden uitgevoerd, dan kan de transactie worden vernietigd. Als de Minister naar aanleiding van de beoordeling besluit de transactie te verbieden, betekent dit dat de transactie – ook al was de Wet Vifo nog niet in werking getreden – nietig is. Dat is het gevolg van de mogelijkheid om transacties tussen 8 september 2020 en het inwerkingtreden van de Wet Vifo, ook al is er in die periode geen meldplicht geweest, met terugwerkende kracht te toetsen.

Rechtsonzekerheid en contact BTI

De rechtsonzekerheid als gevolg van voorgaande is mogelijk het hoofd te bieden door (informeel) contact met het BTI te leggen. Wanneer partijen willen weten of er een meldplicht geldt voor hun transactie kan gepoogd worden de beoogde transactie (op anonieme basis) voor te leggen aan het BTI. Het BTI kan een voorlopige inschatting geven. Het BTI heeft ons gemeld dat de verwachting is dat er een termijn van maximaal acht weken nodig is om deze inschatting te geven. Het BTI kan daarnaast meedenken met partijen. Bijvoorbeeld over de vraag of een product wordt aangemerkt als sensitieve technologie in de zin van de Wet Vifo. Dit contact kan bepaald waardevol zijn als er vragen leven over de aan- of afwezigheid van een Wet Vifo-meldingsplicht.

Inwerkingtreden Wet Vifo

Vanuit het BTI vernamen wij dat wordt ingeschat dat de Wet Vifo begin 2023 in werking zal treden. Hiervoor moeten eerst het Besluit technische regels en Besluit sensitieve technologie worden aangenomen. Op 18 juli 2022 zijn deze twee ontwerpbesluiten ter consultatie gepubliceerd:

  • Het ontwerpbesluit Besluit technische regels. Dit besluit bevat nadere regels over technische aspecten die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van de Wet Vifo.
  • Het ontwerpbesluit Besluit sensitieve technologie. Dit besluit gaat over het toepassingsbereik van de Wet Vifo waarin de Minister een reeks technologieën aanmerkt als zeer sensitief. Het gaat onder meer om kwantumtechnologie, fotonicatechnologie, semiconductortechnologie en High-Assurance technologie. Als het Besluit sensitieve technologie wordt aangenomen, geldt er aldus een laagdrempelige meldplicht in deze sectoren.

Nadere wetgeving: o.a. defensie, voedselvoorziening, drinkwater en zorg

Naast de Wet Vifo speelt er meer. Dat wil zeggen er wordt nieuwe wetgeving verwacht met betrekking tot een sectorale investeringstoets in de defensie-industrie. Deze wet hangt nauw samen met de Wet Vifo en zal naar verwachting gelijkgestemde controlemechanismen kennen. Daarnaast hebben de EU lidstaten, de Europese Commissie en het Europees Parlement een akkoord bereikt over een nieuwe Richtlijn Critical Entities Resilience. In deze richtlijn worden meer sectoren aangewezen als vitale sector. Het gaat onder meer om voedselvoorziening, drinkwater, financiële marktinfrastructuur, digitale infrastructuur, afvalwater, overheidsdiensten, bankwezen, ruimtediensten en zorg. Na stemming in het Europees Parlement wordt verwacht dat de richtlijn in het begin van 2024 in nationale wetgeving moet zijn omgezet. Niet is uit te sluiten dat de Minister voordien al geïnspireerd wordt door deze ontwikkeling en één of meerdere van deze sectoren door middel van een AMvB aan zal merken als sectoren waar een meldplicht voor geldt in het kader van de Wet Vifo.

Meer horen over het toepassingsbereik en de belangrijkste aandachtspunten van de Wet Vifo? Beluister onze podcast via Spotify en Apple Podcasts.

Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Lees deze en deze blog of raadpleeg wetvifo.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Saskia Stolk

T +31 20 238 20 01
M +31 6 50 979 477