Laatste ontwikkelingen en eerste ervaringen met het toezicht op investeringen in sensitieve sectoren

In de laatste weken van 2022 zijn er Kamervragen gesteld aan de minister van Economische Zaken en Klimaat (de “Minister”) over de overname van de Delftse chipmaker Nowi. Deze vragen hangen samen met het feit dat de overnemende partij Nexperia in Chinese handen is. De Minister gaf daarop aan dat het op dit moment aan een wettelijke grondslag ontbreekt om dergelijke overnames te toetsen. Met de komst van de Wet veiligheidstoets investeringen, fusies en overnames (“Wet Vifo”) zal dat in het vervolg echter wel mogelijk zijn. (Tech)bedrijven maken zich ondertussen zorgen of de lage meldingsdrempel investeerders niet juist afschrikt.

Eerder schreven wij al over de reikwijdte van de Wet Vifo en over de lage meldingsdrempels. In deze blog zetten wij een aantal aandachtspunten op een rij. Dit zijn punten waarvan wij hebben gemerkt dat ondernemingen daar tegenaan lopen bij Wet Vifo-vraagstukken. Daarnaast bespreken wij de laatste ontwikkelingen rondom de Wet Vifo,onze ervaringen met het BTI. Ook staan we kort stil bij de nieuwe Europese Foreign Subsidies Regulation (“FSR”).

Achtergrond Wet Vifo

De Wet Vifo voorziet in Nederland in bescherming op drie gebieden: i) de continuïteit van vitale processen, ii) het behoud van de integriteit en exclusiviteit van kennis en iii) informatie met kritieke of strategische betekenis. De Wet Vifo raakt investeringen in, of overnames van in Nederland gevestigde ondernemingen die worden gezien als vitale aanbieders, overnames van ondernemingen die actief zijn op het gebied van (zeer) sensitieve technologie en overnames van beheerders van bepaalde bedrijfscampussen. Zie deze blog voor nadere uitleg over deze drie categorieën.

De Wet Vifo is op 17 mei 2022 aangenomen. Tot op heden is de Wet Vifo echter nog niet in werking getreden. Naar verwachting zal dit in de eerste helft van 2023 gebeuren. Van belang is daarbij dat de Wet Vifo in werking treedt met terugwerkende kracht. Dat wil zeggen dat transacties vanaf 8 september 2020, die binnen het bereik van de Wet Vifo vallen, alsnog kunnen worden onderzocht door het Bureau Toetsing Investeringen (“BTI”). Dit verklaart waarom er vanuit de markt en politiek nu al aandacht is voor investeringen in bepaalde (sensitieve) sectoren.

Laatste ontwikkelingen

Momenteel zijn de ontwerpbesluiten Besluit technische regels en Besluit sensitieve technologie van de Minister aanhangig bij de Afdeling advisering van de Raad van State. Op het moment dat de besluiten zijn aangenomen, kan de Wet Vifo in werking treden. Zoals gezegd, zal dit vermoedelijk in de eerste helft van 2023 zijn.

Het Besluit sensitieve technologie specificeert het toepassingsbereik van de Wet Vifo. Het Besluit sensitieve technologie wijst namelijk een aanvullende categorie aan van zeer sensitieve technologieën waarvoor een lagere meldingsdrempel geldt (vanaf het verkrijgen van 10% van de stemmen in de algemene vergadering). De Minister heeft aangegeven dat ieder jaar zal worden gekeken of dit besluit bijgesteld moet worden vanwege nieuwe technologische ontwikkelingen.

Met betrekking tot de lage drempels heeft de Minister in december 2022 een reeks Kamervragen over de Wet Vifo beantwoord. Zo erkende de Minister dat een meldingsdrempel van 10% laag is. Daar staat volgens de Minister wel tegenover dat de Wet Vifo bedrijven duidelijkheid biedt, met name over welke bedrijven, welke verwervingsactiviteiten en welke technologieën binnen het toepassingsbereik vallen. Daarnaast gaf de Minister aan dat de Wet Vifo voorlopig blijft gelden voor investeerders uit alle landen, dus ook voor investeerders van binnen de Europese Unie en zelfs Nederland.

Informele afstemming BTI

Het kan voor ondernemingen lastig zijn om vast te stellen of zij nu al onder de reikwijdte van de Wet Vifo vallen en/of het BTI de voorgenomen transactie met terugwerkende kracht gaat toetsen.

Om een deel van deze zorgen bij ondernemingen weg te nemen, is het mogelijk om informeel contact met het BTI te leggen. Aan het BTI kan de vraag worden voorgelegd of de doelonderneming onder één van de drie categorieën valt waarop de Wet Vifo van toepassing is. Eerder schreven wij al wat er komt kijken bij de toetsing door het BTI. Deze beoordeling kost enkele weken. Er worden door het BTI geen kosten in rekening gebracht.

Inmiddels heeft Maverick Advocaten de nodige ervaring met de toetsing van het BTI. Hieronder beschrijven wij onze belangrijkste bevindingen:

  1. Het BTI kijkt verder dan alleen de vraag of de betrokken onderneming actief is op het gebied van sensitieve technologie. Het BTI kijkt naar de gehele keten waarbinnen de betrokken onderneming werkzaam is. De activiteiten van de keten neemt het BTI mee in de beoordeling.
  2. Het is niet per definitie nodig dat de onderneming actief werkzaam is op het gebied van sensitieve technologie. Het houden van een sensitief patent kan al voldoende zijn om onder de reikwijdte van de Wet Vifo te vallen.
  3. Er wordt ook gekeken naar wetenschappelijke kennis en technologie die nog doorontwikkeling behoeft.
  4. Het maakt voor de werking van de Wet Vifo niet uit of investeerder/overnemende partij uit het binnen- of buitenland komt. Investeerders uit Nederland vallen onder het bereik van de Wet Vifo. Net zoals investeerders uit de Europese Unie (“EU”). Naar verwachting zal het BTI overnames door ondernemingen uit de EU wel sneller goedkeuren dan overnames door ondernemingen van buiten de EU.
  5. Voor transacties waarbij de doelonderneming actief is op het gebied van zeer sensitieve technologie geldt geen terugwerkende kracht. Dit betekent dat transacties die tussen 8 september 2020 en de inwerkingtreding van de Wet Vifo zijn voltrokken niet alsnog getoetst kunnen worden door het BTI. In de praktijk betekent dit ook dat het voor deze transacties niet noodzakelijk is om voorafgaand aan inwerkingtreding van de Wet Vifo (informeel) contact met het BTI te starten. Daarbij is van belang dat de betrokken partijen er zeker van zijn dat de betreffende technologie kwalificeert als sensitieve technologie.

FSR

De FSR betreft een nieuwe Europese investeringstoets die moet voorkomen dat buitenlandse subsidies de concurrentie op de interne markt van de Europese Unie (“EU”) verstoren. Volgens de Europese Commissie (“Commissie”) vult de FSR daarmee een belangrijk hiaat in haar handhavingsinstrumentarium, aangezien deze buitenlandse subsidies tot dusver aan haar controle ontsnapten. Dit in tegenstelling tot de subsidies van EU-lidstaten, die aan strenge EU-staatssteunregels onderworpen zijn. Het Foreign Direct Investment-toezicht, zoals de Wet Vifo, komt bovendien exclusief toe aan de EU-lidstaten.

De FSR is op 12 januari 2023 in werking getreden. Dit brengt met zich dat niet-EU subsidies vanaf 12 juli 2023 getoetst zullen worden, mits zij bepaalde monetaire drempels overschrijden. Wij zullen de werking van de FSR in een volgende blog toelichten.

Heeft u vragen over de Wet Vifo, de FSR of heeft u begeleiding nodig bij het (informeel) contact met het BTI, neemt u dan vooral contact op met Martijn van de Hel, Diederik Schrijvershof, Adriaan Craita of Saskia Stolk.

Meer horen over het toepassingsbereik en de belangrijkste aandachtspunten van de Wet Vifo? Beluister onze podcast via Spotify en Apple Podcasts.

Meer weten over de Wet Vifo en FDI-gerelateerde vragen? Lees deze, deze en deze blog of raadpleeg wetvifo.nl

Volg Maverick Advocaten op LinkedIn

Contact

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Adriaan Craita

T +31 20 238 20 99
M +31 6 19 483 477

Saskia Stolk

T +31 20 238 20 01
M +31 6 50 979 477