Verduurzaming van landbouw- en voedselvoorzieningsketen en inkoopmacht van retailers: een ongelukkig huwelijk. Biedt het mededingingsrecht uitkomst?

De voedselvoorzieningsketen is onlosmakelijk verbonden met klimaatverandering. De landbouwsector levert enerzijds een belangrijke bijdrage aan klimaatverandering door de uitstoot van broeikasgassen, maar ondervindt anderzijds ook de negatieve gevolgen ervan. De noodzaak tot verduurzaming van de landbouw- en voedselvoorzieningsketen is daarmee een gegeven. Dit vergt de nodige investeringen van de producent. Deze investeringen worden alleen in voldoende mate gedaan als boeren en andere voedselproducenten in staat zijn deze terug te verdienen. Cruciaal hierbij is dat een eerlijke prijs en een gezond rendement in het verschiet liggen. Deze ontvangen producenten vaak niet. Boeren en andere voedselproducenten ervaren hun positie tegenover afnemers vaak als zwak. Inkoopmacht van grote (internationale) retailers en voortdurende schaalvergroting zijn dagelijkse fenomenen in de voedseldistributieketen. Retailers versterken hun positie bijvoorbeeld door fusies en overnames. Omdat voedselproducenten doorgaans verse producten produceren die niet lang houdbaar zijn, hebben producenten altijd een prikkel om producten te blijven verkopen - zelfs wanneer prijs en/of andere inkoopcondities verslechteren. Onvoldoende rendement als gevolg van (uitwassen van) inkoopmacht leidt tot achterblijvende of zelfs uitblijvende investeringen. Dat terwijl die nu juist nodig kunnen zijn om te komen tot snelle verduurzaming of kringlooplandbouw.

Geregeld klinkt in dat verband ook de roep om met het mededingingsrecht in te grijpen. Nu bestaat er in Europa en Nederland al mededingingsrechtelijke bescherming voor de positie van voedselproducenten. De vraag is of de bestaande (mededingingsrechtelijke) bescherming afdoende is om de positie van de boer in de keten ook in de toekomst te versterken. In deze blog wordt ingegaan op wat er in Nederland al op dit vlak geldt, maar ook belicht wat elders in de Europese Unie aan wet-regelgeving is ingevoerd.

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Op 1 november 2021 trad de Wet oneerlijke handelspraktijken in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP”). De Wet OHP bevat een zwarte en een grijze lijst met gedragingen die ofwel zonder meer verboden zijn (zwarte lijst), ofwel verboden tenzij er vooraf concrete afspraken zijn gemaakt (grijze lijst). De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) kan een last onder dwangsom of een boete opleggen aan een afnemer (zoals een retailer) die zich schuldig maakt aan schending van de Wet OHP. De Wet OHP heeft potentie, maar het is te vroeg om te stellen dat de Wet OHP het beoogde effect zal sorteren. Daarbij moet worden aangetekend dat het succes van de Wet OHP sterk afhankelijk is van de mate waarin de ACM (proactief) de handhaving van deze wet ter hand neemt. De ACM meldde reeds in mei 2021 vanaf 1 november 2021 actief toezicht te gaan houden op de Wet OHP. Inmiddels geeft de ACM op haar website uitleg over de Wet OHP, is het ook mogelijk om een overtreding online bij de ACM te melden en heeft de ACM een Q&A over de Wet OHP online gezet. Ook heeft de ACM presentaties verzorgd bij de belangrijke spelers in relatie tot de Wet OHP zoals het CBL. De tijd zal leren of de Wet OHP een uitkomst biedt tegen de uitwassen van inkoopmacht. Voor meer informatie over de (handhaving van de) Wet OHP, zie dit artikel, deze blog en deze blog.

Misbruik machtspositie: dode letter?

Als bepaalde gedragingen van (internationale) retailers niet worden geraakt door de zwarte of grijze lijst van de Wet OHP, dan zou er nog sprake kunnen zijn van misbruik van een economische machtspositie. Het verbod op misbruik van een machtspositie is opgenomen in artikel 24 Mededingingswet en artikel 102 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (“VWEU”). Om dit verbod te schenden moet er allereerst sprake zijn van een economische machtspositie. Dit houdt kort gezegd in dat een onderneming sterk genoeg moet zijn om zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en uiteindelijk consumenten te gedragen. Ten tweede moet deze machtspositie ook worden misbruikt door de onderneming met een machtspositie.

Ofschoon boeren en andere voedselproducenten rapporteren misbruik van een machtspositie te ervaren, blijkt het tot op heden lastig te bewijzen dat een inkoper van hun producten/levensmiddelen over een economische machtspositie beschikt. Is het marktaandeel van de retailer lager dan 40 - 50%, dan wordt het doorgaans lastig om aan te tonen dat er juridisch gezien sprake is van een economische machtspositie. Marktaandelen van bijvoorbeeld Albert Heijn (ca. 36%) en Jumbo (ca. 22%) in Nederland komen daar nog niet bij in de buurt. Er is in Nederland dan ook nog geen civiele zaak bekend waarin is aangenomen dat een retailer over een dergelijke machtspositie beschikt. Als een retailer geen machtpositie heeft, dan kan die positie ook niet worden misbruikt. Dat doet de vraag rijzen of het huidige wettelijk verbod op misbruik van machtspositie wel meerwaarde heeft voor de inkoop van dagelijkse levensmiddelen afkomstig van boeren, tuinders, vissers en voedselproducenten? Misbruik van een economische machtspositie is een objectief begrip en kan verschillende vormen aannemen. Misbruik van een economische machtspositie wordt doorgaans grofweg in twee categorieën verdeeld: (i) uitbuiting van afnemers/toeleveranciers en (ii) uitsluiting van concurrenten van de dominante onderneming. De focus van de mededingingsautoriteiten ligt traditioneel op de aanpak van uitsluitingspraktijken van de dominante onderneming. Niettemin kunnen zij ook optreden tegen uitbuitingspraktijken van de dominante onderneming. Het door een dominante onderneming opleggen van onbillijke aan- of verkoopprijzen of onredelijke verkoopvoorwaarden is expliciet erkend als een vorm van (uitbuitings)misbruik (in artikel 102 sub a VWEU). Mededingingsautoriteiten zijn doorgaans terughoudend om op te treden als prijsregulator. Hoewel het reguleren van prijzen wellicht vergezocht lijkt, is deze terughoudendheid niet steeds terecht. Zowel eerlijke handel als het kunnen verkrijgen van een redelijke prijs worden expliciet genoemd als doel van het Europese gemeenschappelijke landbouwbeleid. Met het mededingingsrecht zou men dan ook verder moeten kunnen kijken dan de laagste prijs, aldus de Commissie economische en monetaire zaken van het Europees Parlement. Het verbod op misbruik machtspositie kan dus uitkomst bieden als er sprake is van een machtspositie. Daar zit hem in Nederland en diverse andere landen in de Europese Unie de kneep. Wanneer de grootste retailer in Nederland een marktaandeel heeft dat lager is dan ca. 40% in Nederland, dan zal er discussie zijn of er daarmee wel sprake is van een economische machtspositie (ook al is het gedrag door de boer, tuinder en andere voedselproducent gevoelsmatig aan te merken als misbruik). In diverse andere landen in de EU is er daarom voor een andere aanpak gekozen en die zou in Nederland ook kunnen gaan worden gevolgd.

Optie 1: sectorspecifieke aanscherping van verbod misbruik machtspositie

Het is EU lidstaten toegestaan een stringenter regime dan het verbod op misbruik van economische machtspositie als vermeld in artikel 102 VWEU in een EU lidstaat te voeren. Zo kan er worden gedacht aan het verlagen van (marktaandeel)drempels tot bijvoorbeeld 35% voor het vaststellen van dominantie van retailers op de markt voor (de inkoop van) dagelijkse levensmiddelen. Ook een wettelijk verbod op misbruik van economische afhankelijkheid is denkbaar. Dat laatste verbod ziet op het tegengaan van gedragingen van retailers die onevenredige voorwaarden opleggen aan een leverancier, omdat bekend is dat deze leverancier sterk afhankelijk is van een contract met deze retailer ((de leverancier kan niet (snel) wisselen naar een andere afnemer)). Nederland kent dergelijke sectorspecifieke verboden (nog) niet. Andere EU-lidstaten kennen dit wel. Enkele voorbeelden zijn:

  • Duitsland kent het zogenoemde Anzapfverbot. Ondernemingen met een machtspositie of ondernemingen die zo’n sterke positie hebben dat leveranciers afhankelijk van hen zijn, mogen geen voordelen van hun leveranciers eisen zonder een objectieve rechtvaardiging of tegenprestatie.
  • In Frankrijk en Griekenland geldt een vergelijkbaar verbod op het misbruiken van economische afhankelijkheid.
  • In Finland wordt een onderneming geacht een machtspositie te hebben wanneer deze onderneming beschikt over een marktaandeel van ten minste 30% in de Finse dagelijkse levensmiddelenmarkt. De levensmiddelenmarkt omvat zowel de detailhandels als de inkoopmarkt, zodat ondernemingen het verbod op misbruik van een machtspositie zowel bij hun verkoop- als bij hun inkoopactiviteiten moeten naleven.
  • In Hongarije geldt sinds 2016 een onweerlegbaar vermoeden dat een retailer met een omzet van meer dan HUF 100 miljard (ongeveer € 264 miljoen op 3 mei 2022) in Hongarije een machtspositie bezit. Dit maakt het bewijzen van misbruik van machtspositie door een leverancier bij de rechtbank een stuk makkelijker.
  • In Polen geldt sinds 2017 het verbod op het oneerlijk gebruiken van contractueel voordeel bij de handel in de landbouw en voedselvoorzieningsketen. Hierbij valt te denken aan het (dreigen met het) onredelijk beëindigen van het contract wanneer de wederpartij geen nieuwe leveringsvoorwaarden wil accepteren, het beëindigingsrecht slechts aan één partij toekennen of een onredelijke verlenging van betalingstermijnen.

In al deze gevallen zal de producent achteraf aan de bel moeten trekken bij de mededingingsautoriteit(en), of naar de civiele rechter moeten stappen. Niettemin worden deze maatregelen volgens verschillende nationale mededingingsautoriteiten effectief gehandhaafd. Ofschoon er voorbeelden zijn waarin deze maatregelen in de praktijk zijn toegepast, blijft de vraag in welke mate deze maatregelen ook daadwerkelijk effectief zijn op de punten waar nu en in de toekomst meer en meer behoefte is. Dragen deze maatregelen bijvoorbeeld (ook al) bij aan het ontstaan aan (een breder aanbod aan) meer duurzame producten en/of productiemethoden? Dat dit nog niet met zekerheid is te zeggen, betekent overigens niet dat de voorbeelden uit het buitenland niet relevant zijn voor Nederland.

Hoewel Nederland nog geen sectorspecifieke aanscherpingen van het misbruikverbod als in bovengenoemde EU lidstaten kent, staan boeren en andere voedselproducenten niet steeds met lege handen. Hoewel zij vaak tegen het kartelverbod aanlopen wanneer zij onderling willen samenwerken (al dan niet met de retailers), bestaan daarop belangrijke uitzonderingen. Zij kunnen zich (i) verenigen in een producentenorganisatie (“PO”) en (ii) sinds eind 2021 mogen zij hun krachten bundelen om bepaalde duurzaamheidsdoelen te behalen. Die twee punten lichten wij hierna toe.

Optie 2: productenorganisaties

Een PO is een samenwerkingsverband tussen landbouwproducenten en is mogelijk op basis van het Gemeenschappelijk Landbouwbeleid (“GLB”). Het GLB tracht er onder meer voor te zorgen dat landbouwproducenten een eerlijke prijs voor hun producten krijgen (artikel 39 VWEU). De Verordening tot vaststelling van een gemeenschappelijke ordening van de markten voor landbouwproducten (GMO-Verordening) regelt onder meer de samenstelling en werkwijze van PO’s. Een GMO-erkende PO hoeft op grond van artikel 209 GMO-Verordening in beginsel geen rekening te houden met het kartelverbod zo lang de gedragingen van de PO bijdragen aan de verwezenlijking van de doelstellingen in artikel 39 VWEU. Daarnaast heeft het Hof van Justitie in 2017 bepaald dat het kartelverbod eveneens niet van toepassing is wanneer een PO daadwerkelijk en nauwgezet de doelstellingen van de GMO-Verordening nastreeft. De samenwerking mag niet verder gaan dan strikt noodzakelijk. Dit biedt ruimte voor samenwerking, maar de grenzen zijn in de praktijk niet altijd duidelijk. Ook de (vrijwel gelijktijdige) introductie van de Omnibusverordening heeft de discussie over de vraag wanneer een PO nu wel en niet onder het kartelverbod valt nog niet definitief beslecht. Lees hier over de toepassing van het mededingingsrecht bij de (vorming van) coöperaties in de agri- en foodsector en hun leden. Eind 2021 is de GMO-verordening, zoals hierna wordt toegelicht, aangevuld en dat biedt weer meer ruimte voor samenwerking bij het realiseren van duurzaamheidsdoelen.

Optie 3: meer sectorbrede samenwerking bij duurzaamheidsinitiatieven

Deelname aan een PO is niet voor alle boeren en voedselproducenten een oplossing. Ook als er een PO is, is dat geregeld niet de oplossing om te komen tot het versneld door kunnen voeren van bepaalde ontwikkelingen. Hoewel er in de voedselvoorzieningsketen steeds meer aandacht is voor het snel sectorbreed kunnen behalen van duurzaamheidsdoelstellingen, kan dat alleen als dat verenigbaar is met het kartelverbod. Toetsing door mededingingsautoriteiten aan het kartelverbod was voor menig initiatief – zoals de Kip van Morgen – het einde van het initiatief. Daar is nu verandering in gekomen. Duurzaamheidsinitiatieven in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen worden sinds december 2021 beoordeeld aan de hand van de nieuwe Verordening 2021/2117. Hiermee wordt artikel 201bis aan de GMO-Verordening toegevoegd. Op grond van artikel 201bis worden zowel horizontale als verticale duurzaamheidsinitiatieven, onder bepaalde voorwaarden, uitgezonderd van het kartelverbod, zie ook deze blog.

De initiatieven die in aanmerking komen voor de uitzondering dienen gericht te zijn op duurzaamheidsnormen. Hieronder wordt verstaan (artikel 201bis lid 3 GMO-Verordening):

  • Milieudoelstellingen (matiging van en aanpassing aan klimaatverandering en andere ecologische beschermingsmaatregelen);
  • Het verminderen van het gebruik van bestrijdingsmiddelen (bij de productie van landbouwproducten); en
  • Gezondheid en welzijn van dieren.

Daarbij geldt wel dat prijsafspraken die geen duurzaamheidsnorm nastreven niet worden uitgezonderd van het kartelverbod. Artikel 201bis lid 3 GMO-Verordening biedt aanknopingspunten om te komen tot sectorbrede afspraken om (versneld) bepaalde duurzaamheidsdoelen te behalen. Of dat er ook toe zal leiden dat niet alleen het duurzaamheidsinitiatief (juridisch) op toelaatbare wijze van de grond komt, maar de boeren en/of andere voedselproducenten daarbij ook een eerlijke prijs krijgen, is op voorhand niet te garanderen. De Europese Commissie zal uiterlijk op 8 december 2023 richtsnoeren publiceren waarin de voorwaarden van het aangepaste artikel 201bis aan de GMO-Verordening worden toegelicht. Deze guidance is zeer welkom. Dit zodat koudwatervrees bij de inzet van artikel 201bis lid 3 GMO-Verordening meteen weg wordt genomen en er snel zoveel mogelijk voorbeelden van succesvolle toepassing bekend worden. De Commissie heeft marktpartijen in dat kader verzocht hun ervaringen te delen met duurzaamheidsovereenkomsten. Ondertussen zijn er in Duitsland al meerdere voorbeelden die laten zien wat de uitzondering van artikel 201bis aan de GMO-Verordening mogelijk maakt zie: hier en hier. In deze blog en deze blog wordt uiteengezet wat de (on)mogelijkheden zijn voor (sectorbrede) samenwerking bij duurzaamheidsafspraken.

Is Nederland klaar voor de beoogde omslag in de voedselvoorzieningsketen?

De Nederlandse regering zet al jaren vol in op een omslag in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen. Verduurzaming van de landbouw- en voedselvoorzieningsketen vergt de nodige investeringen en een eerlijke prijs voor de boer/voedselproducent is daarbij cruciaal. Zonder perspectief op een eerlijke prijs gaan de investeringen er niet of niet snel genoeg komen. Juist dat perspectief staat nu om tal van redenen meer en meer onder druk. Oplopende inflatie, personeelstekorten, brandstofkosten die stijgen en toegenomen inkoopkosten zoals van voer en kunstmest lijken helaas geen kortstondige ontwikkelingen. Deze zaken komen boven op een proces dat al gaande was, van een toename van schaalgrootte en samenwerking aan de inkoopzijde, uitwassen van inkoopmacht en de noodzaak de duurzaamheidstransitie gezien de klimaatcrisis te versnellen. Of de Wet OHP en artikel 201bis lid 3 GMO-Verordening onder die omstandigheden nog voldoende soelaas gaan bieden, is niet met zekerheid te stellen. Regeren blijft vooruitzien en daarom doet de Nederlandse wetgever er goed aan tijdig de (mededingingsrechtelijke) opties te verkennen die (het perspectief op) een eerlijke prijs kunnen borgen voor de boer of andere voedselproducent. Dat boeren, tuinders, vissers en andere voedselproducenten zich met een PO kunnen organiseren en/of proberen op te komen tegen uitwassen van inkoopmacht blijft één optie, maar de overheid heeft gezien de klimaatcrisis grote ambities met de omslag in de landbouw- en voedselvoorzieningsketen. De aanpak in andere EU-lidstaten, waar ook PO’s bestaan, laten zien dat er meer mogelijk is. Enkele alternatieven zoals de invoering van een sectoraal wettelijk verbod op economische afhankelijk of een verlaging van een marktaandeel bij het verbod op misbruik van een machtspositie zijn in deze blog toegelicht. Het is ook mogelijk te gaan werken met een (tijdelijk) wettelijk verbod op verkoop onder de kostprijs in bepaalde sectoren om een bepaalde transitie mogelijk te maken. Onder welke condities zo’n verbod verenigbaar is het met het Europees recht is uitgewerkt in dit artikel van Diederik Schrijvershof en Tess Heystee in het Tijdschrift voor Agrarisch Recht.

Deze blog is verschenen n.a.v. van de bijdrage: ‘Verduurzaming van landbouw- en voedselvoorzieningsketen en inkoopmacht van retailers: een ongelukkig huwelijk. Biedt het mededingingsrecht uitkomst?’ dat Diederik Schrijvershof en Tess Heystee schreven voor het Tijdschrift voor Agrarisch Recht.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Annabel Kingma

T +31 20 238 20 07
M +31 6 15 366 257