Mededinging en duurzaamheid: meer ruimte voor duurzaamheids­afspraken en ACM pakt misleidende duurzaamheidclaims aan

De relatie tussen het mededingingsrecht en duurzaamheid is al jaren onderwerp van discussie, zie bijvoorbeeld hier, hier, hier en hier. Om verduurzaming van productiemethoden of de komst van bepaalde producten/diensten te stimuleren, zijn marktbrede afspraken doorgaans wenselijk of noodzakelijk. In de praktijk (b)lijken duurzaamheidsinitiatieven vaak moeilijk in te passen in het mededingingsrechtelijke kader (kartelverbod). Dat betekent niet dat er geen aandacht voor dit probleem is. Dat is er volop. Een andere ontwikkeling is de toenemende handhaving van mededingingsautoriteiten als de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) met betrekking tot greenwashing. Greenwashing doet zich niet alleen voor bij zogenoemde ‘groene kartels’, maar ook in de vorm van misleidende of oneigenlijke duurzaamheidclaims van bedrijven. In deze blog zetten wij de ontwikkelingen ten aanzien van deze onderwerpen op een rij.

Duurzaamheidsinitiatieven en het kartelverbod

Of duurzaamheidsinitiatieven verenigbaar zijn met het kartelverbod uit artikel 6 Mededingingswet (“Mw”) of artikel 101 VWEU, wordt doorgaans beoordeeld aan de hand van de uitzonderingsgrond uit artikel 6 lid 3 Mw of artikel 101 lid 3 VWEU (efficiencyverweer). De afgelopen jaren werd duidelijk dat het efficiencyverweer bij duurzaamheidsinitiatieven stringent wordt getoetst door de ACM. Dat bleek bij het Kip van Morgen-initiatief, bij de sluiting van kolencentrales, maar eerder ook bijvoorbeeld bij de garnalenvisserij. Een drijfveer voor de ACM om kritisch te zijn, is allicht ook de wil om zogenaamde greenwashing van kartelafspraken te voorkomen. Deze situatie doet zich voor indien onder het mom van het bevorderen van de duurzaamheid bedrijven concurrentiebeperkende afspraken maken, maar in werkelijkheid daarmee proberen het kartelverbod te omzeilen. Waar de grens en waar de ruimte bij duurzaamheidsinitiatieven liggen, wordt steeds meer concreet gemaakt door de wetgever.

GMO Verordening

Op Europees niveau is er sprake van een voorname ontwikkeling. Op grond van het nieuwe artikel 210bis van Verordening 1308/2014 (“GMO Verordening”) zijn duurzaamheidsinitiatieven in de agri- en foodsector, onder bepaalde voorwaarden, uitgezonderd van het kartelverbod. Initiatieven die gericht zijn op: (i) milieudoelstellingen, (ii) de verbetering van de productie van landbouwproducten of (iii) de gezondheid en welzijn van dieren kunnen in aanmerking komen voor de uitzondering. Wordt voldaan aan artikel 210bis GMO Verordening, dan is het niet langer nodig een efficiencyverweer te voeren voor bepaalde duurzaamheidsinitiatieven binnen de agri- en foodsector. Zie voor meer informatie deze blog.

Concept richtsnoeren horizontale overeenkomsten

Ook publiceerde de Europese Commissie (“Commissie”) in maart 2022 haar nieuwe concept richtsnoeren voor horizontale overeenkomsten (“Concept richtsnoeren”). Anders dan de huidige versie van de horizontale richtsnoeren, bevatten de Concept richtsnoeren, in het kader van de Green Deal, nu een afzonderlijk hoofdstuk over duurzaamheidsinitiatieven. De volgende zaken vallen op:

  • De term ‘duurzaamheid’ wordt zeer ruim gedefinieerd in de Concept richtsnoeren, er wordt bijvoorbeeld ook verwezen naar sociale aspecten zoals arbeid en mensenrechten;
  • De term ‘duurzaamheidsinitiatief’ wordt zeer ruim gedefinieerd in de Concept richtsnoeren. Het kan bijvoorbeeld ook gaan om overeenkomsten inzake onderzoek en ontwikkeling of inkoopsamenwerking.

Ook bevatten de Concept richtsnoeren een “zachte” safe harbor bepaling. Dat behelst dat indien aan de volgende cumulatieve criteria wordt voldaan een duurzaamheidsinitiatief waarschijnlijk geen merkbaar ongunstige effecten op de mededinging teweeg zal brengen en daarmee niet onder het kartelverbod valt.

  • De duurzaamheidsnorm moet transparant zijn en alle geïnteresseerde concurrenten moeten kunnen deelneem aan het proces;
  • De duurzaamheidsnorm mag aan niet-deelnemende ondernemingen geen directe of indirecte verplichtingen opleggen;
  • Het moet ondernemingen vrij blijven staan zelf strengere duurzaamheidsnormen vast te stellen;
  • Partijen mogen geen commercieel gevoelige informatie uitwisselen die niet noodzakelijk is voor de ontwikkeling van de duurzaamheidsnorm;
  • Toegang tot de resultaten van de duurzaamheidsnorm moet worden gewaarborgd;
  • De duurzaamheidsnorm mag niet leiden tot een aanzienlijke prijsstijging of vermindering van de keuze van beschikbare producten.

De Concept richtsnoeren zullen na inwerkingtreding een belangrijk handvat zijn voor bedrijven bij de beoordeling van mogelijke nieuwe duurzaamheidsinitiatieven. Marktpartijen kunnen tot en met 26 april 2022 reageren op de Concept richtsnoeren. De richtsnoeren zullen op 1 januari 2023 in werking treden.

De ACM publiceerde inmiddels haar 10 pagina tellende zienswijze over de Concept richtsnoeren. De ACM is overwegend positief over de Concept richtsnoeren maar noemt ook verschillende suggesties voor wijzigingen. Hieronder een aantal voorbeelden:

  • Overeenkomsten die uitsluitend ten doel hebben de nationale of internationale rechtsnormen (zoals bijvoorbeeld het beperken van de houtkap van bepaalde soorten hout) te eerbiedigen moeten buiten het kartelverbod vallen;
  • De lijst met voorbeelden (in paragraaf 9.2) zou verder uitgebreid moeten worden. De ACM verwijst daarbij naar haar eigen concept leidraad duurzaamheidsinitiatieven (hoofdstuk 4);
  • De “zachte” safe harbor moet ook gelden voor het toepassen van al bestaande duurzaamheidsnormen en niet enkel voor nieuwe duurzaamheidsnormen.

Toetsing duurzaamheidsinitiatieven ACM

Duurzaamheidsinitiatieven die in het verleden door de ACM (of NMa) getoetst zijn aan het kartelverbod geven een wisselend beeld. De afspraak uit het SER Energieakkoord om vijf kolencentrales te sluiten, was volgens de ACM nadelig voor de consument en daarmee ongeoorloofd. Veruit de meeste afspraken over een vangstbeperking en verduurzaming van de garnalenvisserij werden ook op grond van het kartelverbod door de ACM tegengehouden. Ook het alom bekende Kip van Morgen-initiatief strandde evenzeer op dat punt bij de ACM. Dat was anders met een afspraak om de inzet van antibiotica in de veeteelt te reduceren (het Verbond van Den Bosch) en sector brede afspraken onverdoofd castreren van biggen te vervangen door het verdoofd castreren. Om meer duiding te geven, publiceerde de ACM in januari 2021 de concept leidraad duurzaamheidsafspraken. Een aantal duurzaamheidsinitiatieven zijn onlangs door de ACM aan deze concept leidraad getoetst.

  • Het eerste initiatief betreft het gezamenlijk inkopen van elektriciteit uit een windmolenpark. Door de afspraak wordt de elektriciteitsprijs voor enkele jaren vastgelegd en de productie van duurzame energie gestimuleerd. Volgens de ACM is deze afspraak niet in strijd met het kartelverbod, aangezien er voldoende mogelijkheden blijven bestaan om elders duurzame energie in te kopen en te verkopen.
  • Het tweede initiatief betreft een prijsafspraak voor CO2 om duurzame investeringen te stimuleren. Volgens de ACM wegen de duurzaamheidsbaten van deze afspraak op tegen de hogere prijs voor CO2, alle energiegebruikers profiteren van een lagere CO2 uitstoot. Daarom valt deze afspraak volgens de ACM onder de uitzondering van het kartelverbod (artikel 6 lid 3 Mw).

Toetsing duurzaamheidsinitiatieven buitenland

Ook bij buitenlandse mededingingsautoriteiten staat het thema duurzaamheid hoog op de agenda. Enkele voorbeelden zijn:

  • De Duitse mededingingsautoriteit (“Bka”) heeft begin 2022 drie duurzaamheidsinitiatieven in de agri- en foodsector getoetst aan het kartelverbod. Twee initiatieven hebben de toets van het Bka doorstaan, een ander initiatief strandde. Zie deze blog voor meer informatie over deze initiatieven.
  • Op 14 maart 2022 publiceerde de Britse mededingingsautoriteit (“CMA”) een uitgebreid advies aan de Britse overheid. Daarin noemt de CMA verschillende manieren waarop de overheid meer ruimte kan maken voor duurzaamheidsinitiatieven. Eerder publiceerde de CMA een leidraad over duurzaamheidsinitiatieven en het mededingingsrecht.

Nog meer ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven

Het is duidelijk dat de ACM een actieve rol wil (blijven) spelen in het (Europese) debat over positie van duurzaamheidsinitiatieven binnen het mededingingsrecht. In zijn speech van 28 april 2021 riep Martijn Snoep, bestuursvoorzitter van de ACM, de Commissie op om haar beleid ten aanzien van duurzaamheidsinitiatieven aan te passen. Volgens Snoep zouden duurzaamheidsdoelstellingen moeten worden meegenomen in de beoordeling van de uitzonderingsgrond uit artikel 101 lid 3 VWEU. Hoewel de Commissie het voorstel verwierp, erkent de Commissie in haar policy brief van september 2021 ook dat haar beleid niet in de weg mag staan aan legitieme duurzaamheidsinitiatieven. De nieuwe uitzonderingsgrond Artikel 210bis GMO Verordening en het nieuwe hoofdstuk duurzaamheidsinitiatieven in de Concept richtsnoeren lijken de eerste concrete stappen te zijn. De Commissie zal uiterlijk op 8 december 2023 richtsnoeren publiceren waarin de voorwaarden van artikel 210bis GMO Verordening worden toegelicht. De Commissie verzocht marktpartijen in de agri- en foodsector hun ervaringen met de Commissie te delen. Belanghebbenden hebben tot 23 mei 2022 om dat te doen.

Eerder schreven wij ook over het Wetsvoorstel ruimte voor duurzaamheidsinitiatieven (het “Wetsvoorstel”), zie hier en hier. Op grond van het Wetsvoorstel moeten bepaalde duurzaamheidsinitiatieven in Nederland buiten de reikwijdte van het kartelverbod vallen. Anders dan artikel 210bis GMO Verordening, dat alleen betrekking heeft op de agri- en foodsector, is het Wetsvoorstel van toepassing op alle initiatieven die zien op “duurzame ontwikkeling”. Het Wetsvoorstel is dus vooral van waarde voor sectoren waar artikel 210bis GMO Verordening niet van toepassing is, of niet wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 210bis GMO Verordening. Het Wetsvoorstel werd naar aanleiding van het aftreden van het Kabinet Rutte III controversieel verklaard, maar is inmiddels weer in behandeling. In de week van 12 april 2022 weer in behandeling worden genomen in de Tweede Kamer.

Het Wetsvoorstel vormt een belangrijk onderdeel van het regeerakkoord uit 2017. Daarin gaf het kabinet Rutte III aan de wettelijke mogelijkheden om samen te werken in de agri- en foodsector te willen verduidelijken en de positie van de boer in de keten te willen versterken. Volgens de wetgever is ook de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (“Wet OHP”) onlosmakelijk verbonden met deze doelstelling uit het regeerakkoord en het Wetsvoorstel. De Wet OHP, die op 1 november 2021 in werking is getreden, geeft ACM namelijk een nieuw handhavingsinstrument tegen het uitwassen van de inkoopmacht van retailers in de agri- en foodsector. Zie voor meer informatie hier, hier en hier.

Handhaving ACM misleidende duurzaamheidclaims

De ACM heeft zich ook toegelegd op het opsporen en tegengaan van greenwashing. Nu duurzame consumptie een steeds belangrijke rol gaat spelen in de keuzes die consumenten maken, is het belangrijk dat bedrijven eerlijk zijn in hun uitlatingen over duurzaamheid. Dat heeft niet alleen te maken met de gedachte dat bedrijven consumenten niet zouden mogen misleiden. Ook ontstaat er geen level playing field tussen ondernemingen als het ene bedrijf wel en het ander niet duidelijke, juiste en relevante duurzaamheidclaims gebruiken.

De ACM richt haar pijlen al geruime tijd op het tegengaan van misleidende duurzaamheidsclaims. Daartoe publiceerde de ACM begin 2021 de Leidraad Duurzaamheidclaims. Bovendien kondigde de ACM in mei 2021 aan een onderzoek te starten naar duurzaamheidclaims in drie sectoren: (i) de energiesector, (ii) de kledingsector en (iii) de zuivelsector. Over de voortgang van het onderzoek naar de kleding- en zuivelsector blijft het tot op heden stil bij de ACM. In de energiesector heeft de ACM in januari 2022 aangekondigd haar onderzoek voort te zetten. Voorbeelden van misleidende claims die de ACM in haar onderzoek is tegengekomen zijn:

  • Een energieleverancier die aangeeft groen gas te leveren, maar daarbij niet vermeldt dat het gas maar voor een bepaald percentage uit groen gas bestaat;
  • Een energieleverancier die aangeeft groen gas te leveren, terwijl er sprake is van CO2-gecompenseerd gas;
  • Een energieleverancier die zich neerzet als ‘leider op het gebied van duurzaamheid’ zonder dit nader toe te lichten;
  • Een energieleverancier die zijn notering uit een duurzaamheidsonderzoek gebruikt om zichzelf als duurzaam neer te zetten, zonder de waarde en betekenis van die notering toe te lichten.

De focus van de ACM op duurzaamheidclaims in de energiesector is niet vreemd. In januari 2022 publiceerde de ACM haar speerpunten voor 2022. Eén van de die speerpunten van 2022 is de ‘Energietransitie & Duurzaamheid’. In een eerdere blog beschrijven wij vijf vuistregels voor duurzaamheidsclaims, voor meer informatie over handhaving door de ACM bij misleidende duurzaamheidsclaims in de agri-foodsector zie deze blog en deze blog. De aanpak van de ACM op het gebied van duurzaamheidclaims is niet uniek. Zoals vaker is er een vergelijkbare ontwikkeling bij de CMA. De CMA onderzoekt momenteel de duurzaamheidsclaims van verschillende modebedrijven. In het eerdergenoemde advies aan de overheid roept de CMA op om leveranciers te verplichten bewijs voor hun duurzaamheidclaims direct aan klanten te verstrekken en een zwarte lijst op te stellen met oneerlijke handelspraktijken in het kader van duurzaamheidclaims. In september 2021 kwam de CMA met een ‘Green Claims Code’ waarin wordt toegelicht aan welke voorwaarden duurzaamheidsclaims moeten voldoen. Deze code bevat ook een checklist voor bedrijven waarmee zij zelfstandig hun duurzaamheidclaims kunnen toetsen.

Het is de verwachting dat de ACM het toezicht op misleidende of oneigenlijke duurzaamheidclaims verder zal intensiveren en nieuwe onderzoeken zal starten. Bedrijven zijn dus gewaarschuwd!

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Paul Breithaupt

T +31 20 238 20 05
M +31 6 39 177 993