Inleiding
Bedrijven hebben in Nederland regelmatig te maken met zogeheten schaarse publieke rechten. Dit zijn vergunningen of ontheffingen die toegang geven tot bepaalde markten of publieke ruimte en waarvan het aantal beperkt is. Voorbeelden zijn exploitatievergunningen voor rondvaartboten in de binnenstad en frequentievergunningen voor radiozenders in de ether. Het begrip ‘schaarste’ komt aan de orde wanneer er meer gegadigden zijn dan beschikbare rechten – bijvoorbeeld vanwege ruimtegebrek, milieunormen of technische beperkingen. Er is, met andere woorden, meer vraag dan aanbod.
Wanneer het aantal beschikbare vergunningen beperkt is, wordt het voor nieuwe spelers moeilijk of zelfs onmogelijk om een markt te betreden. De toegang tot de markt wordt in feite gereguleerd via de overheid. Dit kan leiden tot een concurrentievoordeel voor bepaalde (bestaande) vergunninghouders. Hierom is een transparante en eerlijke verdeling van dergelijke schaarse rechten – bijvoorbeeld via een veiling of loting – cruciaal voor het waarborgen van een gelijk speelveld en de mogelijkheid voor nieuwe spelers om de markt te betreden.
In deze blog bespreken we wanneer sprake is van schaarse publieke rechten, welke juridische spelregels gelden voor de verdeling daarvan en welke gevolgen deze verdeling heeft voor bedrijven die toegang tot een de facto gereguleerde markt willen verkrijgen. Daarbij bespreken we praktijkvoorbeelden uit diverse sectoren en lichten toe welke mogelijkheden ondernemingen hebben wanneer zij geconfronteerd worden met schaarse rechten.
Wanneer is sprake van schaarse rechten?
Er bestaan drie vormen van schaarste: fysieke schaarste, technische schaarste en beleidsmatige schaarste. Bij fysieke schaarste is er een beperkte hoeveelheid natuurlijke hulpbronnen of beschikbare ruimte. Bijvoorbeeld, langs de Nederlandse kust is maar een beperkt aantal fysieke locaties beschikbaar voor strandpaviljoens. Bij technische schaarste bestaat een beperking aan de hoeveelheid bruikbare technische mogelijkheden. Voorbeelden hiervan zijn radio en mobiele telecom, waarvoor om interferentie te voorkomen maar beperkte frequentieruimte in de ether (specifieke frequentiebanden) beschikbaar is. Het gevolg is dat een beperkt aantal partijen gelijktijdig op deze markten actief kan zijn. Overigens is frequentieruimte in het bredere spectrum ook fysiek schaars.
Beleidsmatige schaarste is schaarste die door bestuursorganen ‘kunstmatig’ wordt gecreëerd om een beleidsdoel te dienen. Zij stellen dan een plafond aan het aantal uit te geven rechten, hoewel er wellicht fysiek meer mogelijk zouden zijn. Zulke schaarste wordt gecreëerd om het algemeen belang te dienen. Voorbeelden zijn ruimtelijke ordening (leefbaarheid) of economische ordening, waarbij de overheid de markt zo inricht dat deze op een efficiënte, doelmatige en maatschappelijk verantwoorde manier functioneert.
In de uitspraak van 8 april 2020 oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de “Afdeling”) dat schaarste ook kan ontstaan door een combinatie van fysieke en beleidsmatige factoren. In deze zaak had de gemeente Amsterdam ervoor gekozen slechts één steiger van 100 meter aan te leggen, waardoor het aantal beschikbare ligplaatsen voor bedrijfsvaartuigen beperkt werd. Hoewel er in de gemeentelijke regelgeving (nog) geen expliciet maximumaantal vergunningen was vastgesteld, leidde de beleidsmatige keuze voor een beperkte lengte van de steiger in combinatie met het grote aantal aanvragen voor een ligplaatsvergunning tot de conclusie dat in casu sprake was van schaarse vergunningen. Een recht kan dus ook schaars zijn als er geen plafond is vastgelegd bij wettelijk voorschrift. Er is dan sprake van een impliciet of ‘verstopt’ plafond.
Schaarse rechten kunnen verschillende vormen aannemen, zoals vergunningen, ontheffingen, concessies of subsidies. Een concessie houdt in dat een ondernemer het exclusieve recht (en op grond van de overeenkomst met de overheid ook de plicht) krijgt om een werk of dienst te leveren, zoals voor het verzorgen van het openbaar vervoer. Bij subsidies kan ook schaarste optreden, bijvoorbeeld wanneer de totale subsidiepot beperkt is en het bestuur slechts een bepaald aantal aanvragen kan honoreren.
Hieronder bespreken we enkele praktijkvoorbeelden van schaarse publieke rechten in verschillende sectoren en de wijze waarop deze worden verdeeld:
Schaarse frequentievergunningen (telecom en radio)
Er is veel vraag naar radiofrequenties, vooral tussen 100 MHz en 6 GHz. De (technisch) beschikbare frequentieruimte is echter beperkt en daardoor schaars. Voor aanbieders van telecommunicatiediensten en radiozenders (radio-omroep) is gebruik van etherruimte geregeld via de toekenning van frequentievergunningen op grond van de Telecommunicatiewet. De Rijksinspectie Digitale Infrastructuur (voorheen het Agentschap Telecom) kent schaarse vergunningen voor mobiele telecom en etherradio (FM en DAB+) namens de Minister van Economische Zaken onder andere toe via een veiling of vergelijkende toets of op volgorde van binnenkomst, zoals bepaald in de Telecommunicatiewet.
Kansspelvergunningen
De Wet op de kansspelen (“Wok”) bepaalt dat kansspelen alleen mogen worden georganiseerd met een vergunning. Voor kansspelautomaten geldt dat een vergunning van de burgemeester is vereist.
Het aantal beschikbare vergunningen wordt door lokale overheden vaak beperkt om publieke belangen te beschermen – beleidsmatige schaarste dus. De schaarse vergunningen voor fysieke kansspelen worden in de praktijk op verschillende manieren verdeeld, o.a. via een vergelijkende toets (zie ook hierna), waarbij de aanvragen onderling worden vergeleken. Niet iedereen die een aanvraag indient, krijgt dus een vergunning.
Snellaadvoorzieningen langs de snelweg
Voor het exploiteren van een snellaadvoorziening op een verzorgingsplaats langs de snelweg is toestemming vereist voor het gebruik van de gronden, omdat deze vallen onder het beheer van het Rijk. Het gebruik van deze grond was voorheen geregeld in de Wet beheer rijkswaterstaatswerken (“Wbr”). In eerdere uitspraken oordeelde de Afdeling dat vergunningen voor snellaadvoorzieningen als aanvullende voorziening geen schaars recht betroffen. Reden daarvoor was dat de Wbr in beginsel toestaat dat meerdere exploitanten op één verzorgingsplaats worden toegelaten, mits er voldoende fysieke ruimte beschikbaar is.
Dat uitgangspunt verandert echter naar verwachting onder het nieuwe beleid. De overheid werkt toe naar een situatie waarin het exploiteren van snellaadvoorzieningen per verzorgingsplaats als een exclusief recht wordt beschouwd. Als dat definitief wordt, zal per verzorgingsplaats nog slechts één partij het recht krijgen om een snellaadvoorziening te exploiteren. In haar beleidsvisie erkent de minister dat de vraag naar dergelijke exploitatierechten sterk is toegenomen en dat de bestaande verdelingsmethoden (zoals individuele aanvragen of de eenmalige loting in 2012) niet langer volstaan. Deze methoden waren toereikend in een tijd waarin de belangstelling gering was en er weinig sprake was van ruimtelijke druk.
De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) komt in haar recente advies overigens tot de conclusie dat meerdere aanbieders van snellaadvoorzieningen op dezelfde verzorgingsplaats juist wel wenselijk is vanuit concurrentieoogpunt. Hoe dan ook zal naar verwachting sprake zijn van schaarse vergunningen die moeten worden verdeeld (meer vraag dan aanbod). Daarbij is volgens de ACM een veiling een goede verdelingsmethode die te prefereren is boven een vergelijkende toets.
Rondvaartboten
De Afdeling zette in september 2024 een streep door het nieuwe rondvaartbeleid van de gemeente Amsterdam. Vergunningen die voor onbepaalde tijd waren verstrekt mochten niet zomaar worden omgezet naar tijdelijke vergunningen. De Afdeling oordeelde dat het toegestaan is om een maximum aantal vergunningen in te stellen, maar het beleid was niet goed onderbouwd en kleine rederijen werden onevenredig zwaar getroffen door de maatregel. De uitspraak houdt in dat het oude rondvaartbeleid opnieuw van kracht is en dat rederijen opnieuw een exploitatievergunning voor onbepaalde tijd hebben. Voorlopig zullen er geen nieuwe rondvaartboten, sloepen en salonboten bijkomen. Wethouder Scholtes heeft in een brief aan de gemeenteraad aangegeven dat er een moratorium wordt geïntroduceerd dat van kracht is tot 25 september 2025. De vraag is hoe het nieuwe vergunningstelsel eruit gaat zien.
Wanneer mag de overheid het aantal vergunningen beperken?
Het uitgangspunt in het Europees recht is dat het aanbieden van diensten in beginsel vrij is. De overheid mag evenwel in bepaalde gevallen de toegang tot een markt beperken door een vergunningstelsel in te stellen. Dit is op Europees niveau geregeld door middel van de Dienstenrichtlijn (“Drl”).
Een vergunningstelsel mag enkel worden toegepast als zij niet discriminerend is, er een dwingende reden van algemeen belang is die zo’n stelsel rechtvaardigt en dit doel niet door een minder beperkende maatregel kan worden bereikt (wat met name het geval is wanneer controle achteraf niet effectief zou zijn). Deze criteria zijn cumulatief en het bestuursorgaan moet deugdelijk motiveren dat een vergunningstelsel hieraan voldoet.
Dit werd bijvoorbeeld bevestigd in de eerder vernoemde rondvaartbootzaken in Amsterdam, waar de motivering voor het vergunningsstelsel de kern was van het geschil, omdat de gemeente vergunningen voor onbepaalde tijd wilde vervangen door tijdelijke vergunningen en het aantal boten wilde beperken om de drukte op de grachten te verminderen. Het college had volgens de Afdeling onvoldoende gemotiveerd waarom de maatregelen geschikt en noodzakelijk waren om de drukte op de grachten tegen te gaan en waarom een minder beperkend alternatief niet volstond.
Bedrijven moeten eerlijke kans maken op een schaarse vergunning
Wanneer schaarste is vastgesteld en een vergunningstelsel wordt toegepast, moet verdeling van de schaarse rechten eerlijk en transparant verlopen. Dit volgt uit de Dienstenrichtlijn en de Nederlandse jurisprudentie (zie de Afdelingsuitspraak inz. Speelautomatenhal Vlaardingen uit 2016, alsmede de conclusie van AG Widdershoven).
Volgens de Afdeling geldt er in het Nederlands recht een rechtsnorm die ertoe strekt dat bij de verdeling van schaarse vergunningen door het bestuur op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen.
Dit betekent dat wanneer er bijvoorbeeld twee rechten over drie aanvragers (bedrijven) verdeeld moeten worden, zij alle drie een gelijke mogelijkheid moeten krijgen om mee te dingen naar deze rechten. Daartoe gelden er specifieke regels t.a.v. de criteria om in aanmerking te komen voor een schaarse vergunning én de procedure waarmee de vergunningen worden verdeeld.
De criteria om in aanmerking te komen voor een vergunning moeten duidelijk, ondubbelzinnig, non-discriminatoir, vooraf kenbaar, objectief, transparant en evenredig aan het nagestreefde te doel zijn. De vergunningsprocedures en -formaliteiten moeten vooraf openbaar worden gemaakt en moeten duidelijk zijn geformuleerd, zodat aanvragen objectief en onpartijdig beoordeeld kunnen worden. Verder mogen de procedures geen ontmoedigend effect hebben op de aanvraag; zo moeten ze gemakkelijk toegankelijk zijn en moeten de kosten voor aanvragers redelijk en evenredig zijn. De overheid moet de aanvraag ook zo snel mogelijk en in ieder geval binnen een redelijke, vooraf vastgestelde en bekend gemaakte termijn behandelen.
Uit de rechtspraak volgt dat er een 'adequate mate van openbaarheid' geboden dient te worden, hetgeen concreet betekent:
- informatie moet op tijd beschikbaar zijn;
- de bekendmaking moet adequaat gebeuren;
- de verdelingsregels moeten duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd zijn;
- de verdelingscriteria moeten gelijkelijk toegepast worden op alle aanvragen; en
- schaarse vergunningen mogen in beginsel niet voor onbepaalde tijd worden verleend.
Het voorgaande brengt mee dat schaarse vergunningen alleen tijdelijk kunnen worden verleend. De vergunninghouder wordt immers bij verlening voor onbepaalde tijd onevenredig bevoordeeld, omdat het voor nieuwkomers dan nagenoeg onmogelijk is om nog toe te treden tot de markt.
Verdelingsmechanismen
Er bestaan in de praktijk verschillende manieren om schaarse publieke rechten te verdelen. De overheid heeft vaak de ruimte om de methode te kiezen die past bij het doel van de schaarste, de aard van de markt en de beleidsmatige afwegingen. De meest voorkomende verdelingsmethoden bespreken we hieronder. In sommige gevallen worden de verdelingsmethoden in de wet (tot op zekere hoogte) voorgeschreven, zoals in de Telecommunicatiewet (artikel 3.10) waarbij in het beleid als uitgangspunt is genomen dat schaarse frequentievergunningen in beginsel via veiling worden verdeeld.
First come, first serve
De verdeling van aanvragen op basis van de volgorde van binnenkomst houdt in dat een aanvraag hoger wordt geplaatst naarmate deze eerder is ontvangen. De persoon die als eerste een aanvraag indient en aan alle vereisten voldoet, krijgt de vergunning. Het selectiecriterium betreft hier dus het moment waarop de aanvrager de aanvraag bij het bestuursorgaan indient. Wanneer het plafond is bereikt, is de aanvrager te laat, en kan de aanvraag op die grond worden afgewezen. Het gezegde ‘wie het eerst komt, die het eerst maalt’ (first come, first served) vat deze methode goed samen. Deze verdelingsmethode is door de Afdeling geaccepteerd, mits tijdige en adequate bekendmaking van de beschikbare exploitatievergunning plaatsvindt zodat derden de kans hebben mee te dingen.
Loting
Bij een loting worden de winnende aanvragers uitsluitend geselecteerd door het lot, zonder onderlinge vergelijking naar kwaliteit of het moment van de aanvraag. Aanvragers krijgen een vooraf bepaalde periode om in te schrijven en aan de inschrijving kunnen (niet-discriminatoire) kwalitatieve voorwaarden worden verbonden. Het is de meeste eenvoudige manier van selecteren, maar laat geen ruimte om rekening te houden met onderlinge verschillen in kwaliteit of de hoogste (maatschappelijke) opbrengst. Een voorbeeld waarbij loting wordt gebruikt is voor het toekennen van nummers voor telecommunicatievoorzieningen, zoals telefoonnummers.
Vergelijkende toets (beauty contest)
Bij een vergelijkende toets worden aanvragen beoordeeld op inhoudelijke criteria zoals kwaliteit, maatschappelijke meerwaarde of duurzaamheid. De overheid past dit mechanisme veelal toe wanneer de kwaliteit van de dienstverlening zwaarder weegt dan de prijs, of wanneer men beleidsdoelen (bijvoorbeeld duurzaamheid, leefbaarheid) wil realiseren – zoals bij subsidies. De toets is in wezen opgebouwd uit twee componenten. Eerst wordt onderzocht of de aanvragen aan de wettelijke vereisten voldoen. Tussen de aanvragen die aan deze criteria voldoen, vindt daarna de daadwerkelijke vergelijkende toets plaats. Bij een vergelijkende toets heeft het bestuursorgaan een aanzienlijke mate van vrijheid om te beslissen. Van belang is daarom dat het bestuursorgaan duidelijke, objectieve en relevante criteria hanteert die logisch verbandhouden met het doel van de regeling en op systematische wijze worden toegepast op alle aanvragen.
Veiling
De laatste methode is de veiling, waarbij het schaarse recht wordt gegund aan de hoogste bieder. Van deze methode wordt doorgaans gebruik gemaakt als schaarste wordt gecreëerd om een economisch rationele marktstructuur te bevorderen zoals bij frequentievergunningen voor mobiele netwerken. Ook bij de toekomstige verdeling van vergunningen voor het exploiteren van snellaadvoorzieningen op verzorgingsplaatsen langs de snelweg zal de overheid naar verwachting een veiling hanteren. Bij de veiling van schaarse rechten zijn vaak grote financiële belangen gemoeid, met als gevolg dat de voorbereiding (hoe wordt de veiling ingericht, welk model wordt gehanteerd, welke beperkingen gelden er etc.) en de uitslag van veilingen niet zelden aanleiding zijn voor juridische procedures.
Wat kunnen ondernemingen doen als zij een markt met schaarse rechten willen betreden?
Ondernemers die een sector willen betreden die beperkt is door schaarse publieke rechten doen er goed aan de volgende stappen te ondernemen:
Ten eerste, onderzoek of de overheid een correcte verdeelmethode heeft gehanteerd. Als een gemeente bijvoorbeeld een schaarse vergunning ‘stil’ – d.w.z. zonder openbare aankondiging en zonder transparante selectieprocedure – aan een derde heeft verleend, kan dit duiden op een schending van het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel.
Ten tweede, controleer de looptijd van reeds verdeelde schaarse rechten. De duur daarvan mag niet onbeperkt zijn. Ondernemers doen er goed aan om ontwikkelingen zoals beleidsvoornemens t.a.v. de betreffende sector goed bij te houden. Een actueel voorbeeld is de verdeling van schaarse vergunningen voor snellaadvoorzieningen en shops op verzorgingsplaatsen langs de snelweg, die gepland staat om aan te vangen vanaf 2028.
Ten derde, analyseer de selectie-eisen voor deelname aan het verdelingsmechanisme. Vaak worden aan gegadigden bepaalde eisen gesteld, zoals financiële verplichtingen of technische bekwaamheid. Deze moeten objectief en proportioneel zijn; als ze onnodig streng lijken kan dat aangekaart of juridisch aangevochten worden.
De rechtspraak laat zien dat ondernemingen in situaties waarin vergunningen onrechtmatig worden verdeeld met succes juridische stappen kunnen ondernemen. Rechters zijn bereid om de overheid terecht te wijzen als sprake is van een schending van het gelijkheidsbeginsel of gebrek aan transparantie bij de verdeling van schaarse rechten.
Een voorbeeld hiervan is de (eerdergenoemde) Speelautomaat Vlaardingen-zaak, waar slechts één vergunning was verleend voor de exploitatie van een speelautomatenhal. Deze was toegekend aan Hommerson Casino, met als gevolg dat de aanvraag van een ander speelautomatenbedrijf werd afgewezen. Dit bedrijf vocht dit aan en stelde dat hij op gelijke wijze moest kunnen meedingen naar de vergunning. De Afdeling oordeelde dat er sprake was van schaarste en dat de gemeente een transparante verdelingsprocedure had moeten hanteren. De vergunning werd vernietigd en het college moest een nieuwe, eerlijke procedure opzetten. De uitspraak geldt als een belangrijk precedent voor de verdeling van schaarse rechten.
In een andere zaak uit 2022 wilde de minister van Economische Zaken de vergunningen voor landelijke FM-frequenties voor commerciële radiostations zonder veiling verlengen. Kink FM maakte bezwaar tegen deze verlenging, omdat nieuwe toetreders geen kans kregen op de schaarse frequentieruimte. De Rechtbank en later het College van Beroep voor het bedrijfsleven (de hoogste rechter in deze zaken) oordeelde dat de minister dit verlengingsbesluit niet zorgvuldig had voorbereid en niet deugdelijk had gemotiveerd.
In 2021 oordeelde de rechtbank dat een evenementenvergunning die door de gemeente Texel werd geweigerd aan de organisator van “Sommeltjespop” een schaarse vergunning betreft, omdat er slechts één evenement op de geselecteerde datum en locatie kon plaatsvinden. Voorafgaand hieraan had de gemeente ten onrechte voorrang gegeven aan een andere organisator zonder een transparante en vooraf bekendgemaakte verdelingsprocedure. De rechtbank bepaalde dat dit beleid in strijd was met het gelijkheidsbeginsel en de transparantieverplichting.
Conclusie
Met de verdeling van schaarse publieke rechten bepaalt de overheid wie mag toetreden tot bepaalde markten, en onder welke voorwaarden. Dit brengt mee dat dergelijke schaarse rechten op transparante, objectieve en non-discriminatoire wijze moeten worden verdeeld, zodat aan nieuwe toetreders daadwerkelijk ruimte wordt geboden om naar de beschikbare vergunning(en) mee te dingen.
Ondernemingen die zich geconfronteerd zien met schaarse rechten kunnen hun recht op een eerlijke kans afdwingen en doen er goed aan om de verdeling van deze rechten (en de methode daarvoor) nauwkeurig in de gaten te houden. De termijnen in het bestuursrecht zijn kort en hard. Ondernemingen moeten dus tijdig in actie komen.
Wij zijn betrokken geweest bij verschillende procedures waarin de verdeling van schaarse publieke rechten centraal stond. Voorbeelden zijn de begeleiding van een telecompartij bij de grootste frequentieveiling van de afgelopen 15 jaar, het voeren van een beroepsprocedure tegen de inrichting van een voorgenomen verdeling van telecomfrequenties en het adviseren van een radiostation over de mogelijkheden voor het aanvechten van de uitkomst van de veiling voor landelijke FM-frequenties.
Heeft u vragen over schaarse vergunningen, bent u ten onterechte uitgesloten van een verdeling of wilt u zich goed voorbereiden op een aanstaande veiling of andere verdeling van schaarse rechten? Neem dan gerust contact met ons op.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
