Oneerlijke handelspraktijken door concurrenten: civielrechtelijke mogelijkheden voor bonafide bedrijven die schade lijden

Oneerlijke handelspraktijken – zoals misleidende of agressieve marketing – zijn verboden omdat deze de economische belangen schaden van zowel consumenten als bonafide concurrenten.

Zo kan een consument als gevolg van nepkortingen of lovende beoordelingen van fictieve gebruikers een product kopen dat hij zónder deze misleidende praktijken niet zou hebben gekocht. Bijvoorbeeld omdat dit product in de werkelijkheid helemaal geen ‘koopje’ was, en mogelijk zelfs duurder dan een vergelijkbaar product. Of omdat het product ten onrechte een (te) hoge beoordeling krijgt. De bonafide handelaar die concurreert met deze malafide verkoper, verliest hiermee echter omzet. Hetzelfde geldt voor de fabrikant die hoge kosten maakt voor de ontwikkeling van een duurzaam product, maar omzet misloopt doordat consumenten kiezen voor een concurrent die valselijk claimt dat diens producten ‘duurzaam’ zijn en zonder de benodigde investeringen een lagere prijs kan rekenen.

De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) is aangewezen als toezichthouder en kan hoge boetes opleggen aan marktpartijen die zich bedienen van oneerlijke handelspraktijken. De ACM heeft echter beperkte capaciteit en laat veel klachten over misleidende handelspraktijken onbehandeld.

Bedrijven die benadeeld worden door oneerlijke handelspraktijken van een concurrent zijn echter niet enkel aangewezen op bestuursrechtelijke handhaving door de ACM (boetes). Zij kunnen ook zelf actie ondernemen door naar de civiele rechter te stappen. In de rechtspraak zijn meerdere succesvolle voorbeelden bekend. In deze blog leggen wij uit welke civielrechtelijke mogelijkheden benadeelde bedrijven tot hun beschikking hebben.

Wat zijn oneerlijke handelspraktijken?

In de EU geldt al sinds 2005 de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken (“Richtlijn OHP”). Deze verbiedt oneerlijke handelspraktijken door ondernemingen jegens consumenten. De Richtlijn OHP is in Nederland geïmplementeerd in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (“Wet OHP”).

De Wet OHP maakt onderscheid tussen oneerlijke handelspraktijken, misleidende handelspraktijken en agressieve handelspraktijken. ‘Oneerlijke handelspraktijken’ is een breed begrip en vereist o.a. dat sprake is van strijd met de vereisten van professionele toewijding. Hieronder kunnen veel verschillende gedragingen van bedrijven vallen.

Bij ‘misleidende handelspraktijken’ gaat het kortgezegd om het verstrekken van (onjuiste) informatie die de gemiddelde consument op enige wijze – inclusief door de algemene presentatie – kan bedriegen en deze consument ertoe kan brengen een besluit over een transactie te nemen dat hij anders niet had genomen. De onjuiste informatie kan bijvoorbeeld zien op de prijs van het product, de voordelen ervan, de beschikbaarheid, maar ook de hoedanigheid van de verkoper (waaronder eventuele erkenning of certificering).

Ook het weglaten van essentiële informatie kan een overtreding opleveren, de zogeheten ‘misleidende omissie’. Hetzelfde geldt voor ‘agressieve handelspraktijken’, zoals ongevraagd en op een dwingende manier contact opnemen om iets te verkopen (bijv. herhaaldelijk bellen of mailen). Daarnaast gelden er aparte regels voor het aankondigen van prijsverminderingen (kortingen).

Hieronder zetten wij een aantal voorbeelden van oneerlijke handelspraktijken op een rij die in de praktijk regelmatig voorkomen en waarvan bonafide ondernemers nadeel kunnen ondervinden:

• Nepkortingen: Een (web)winkel toont een product met de korting “van €20 voor €10” terwijl het product nooit €20 was (zie ook deze en deze blog voor andere variaties);
• Valse klantenbeoordelingen: Een webwinkel laat nepreviews plaatsen (zie bijvoorbeeld hier);
• Neppe aftelklokken: Een webwinkel toont een aftelklok met de tekst “nog maar 2 minuten voordat de actie verloopt”, terwijl het aanbod ook daarna nog beschikbaar of zelfs beter is;
• Valse schaarste: Een webwinkel geeft aan dat het product schaars is – bijvoorbeeld: “nog maar 3 producten beschikbaar” – terwijl de handelaar in werkelijkheid over een grotere voorraad beschikt;
• “Bait and switch”: Een webwinkel adverteert met een (merk)product maar wanneer de consument op de advertentie klikt blijkt dat product niet beschikbaar en wordt een (goedkoper) alternatief aangeboden;
• Misleidende duurzaamheidsclaims (‘greenwashing)’: Een webwinkel beweert dat producten duurzamer zijn dan dat ze daadwerkelijk zijn (zie ook deze en deze blog).

Hoewel het bij nagenoeg alle bovenstaande voorbeelden gaat om misleiding van consumenten in e-commerce (zie ook eerdere blog over digitale manipulatieve praktijken), laat dit onverlet dat het verbod op oneerlijke handelspraktijken ook offline van toepassing is. Zo oordeelde de rechtbank Amsterdam in 2024 dat ook bepaalde fysieke reclame-uitingen – billboards – van een luchtvaartmaatschappij met milieuclaims misleidend waren, omdat deze uitingen waren gebaseerd op vage en algemene verklaringen over milieuvoordelen (bijv. “join us in creating a more sustainable future”).

De ACM heeft de handen vol aan de handhaving van de consumentenregels

De Autoriteit Consument & Markt (ACM) houdt scherp toezicht op de naleving van de consumentenregels (zie hier). In de afgelopen jaren is 70 tot 80% van alle onderzoeken die de ACM startte, gerelateerd aan consumentenbescherming (naast o.a. onderzoeken naar kartelovertredingen). Uit de handhavingspraktijk van de ACM blijkt bovendien dat zij in het bijzonder streng is op oneerlijke handelspraktijken in e-commerce (zie ook deze blog).

• In september 2022 troffen H&M, Greenchoice en nog twee bedrijven een schikking met de ACM voor in totaal ruim € 2 miljoen, naar aanleiding van het gebruik van duurzaamheidsclaims en logo’s op hun website.
• In november 2022 legde de ACM een boete van € 100.000 op aan TrendX vanwege nepreviews. Uit onderzoek van de ACM bleek dat met één e-mailadres van een werknemer van TrendX maar liefst 184 reviews achter waren gelaten. TrendX hanteerde daarnaast een systeem om slechte beoordelingen te verbergen voor consumenten.
• In mei 2024 legde de ACM een boete op van ruim € 1 miljoen aan Epic Games vanwege oneerlijke handelspraktijken gericht op kinderen in het spel Fortnite. Dit ging bijvoorbeeld om reclame-uitingen waarmee kinderen onder druk werden gezet om aankopen te doen (o.a. door misleidende aflopende timers en door in te spelen op ‘FOMO’ van kinderen).
• In juni 2024 heeft de ACM boetes van in totaal € 621.000 opgelegd aan vijf webwinkels voor het gebruik van nepkortingen. Zo presenteerde een bedrijf een product ‘van’ 699 euro ‘voor’ 629 euro, terwijl dit product vier dagen eerder nog 539 euro kostte. Een ander bedrijf misleidde consumenten door de ‘van-prijs’ van een product kunstmatig te verhogen. Eerst werd het product aangeboden ‘van’ € 149,99 ‘voor’ € 99,99, maar de volgende dag ‘van’ € 199,99 ‘voor’ € 99,99 (zie ook deze blog).

De handhavingscapaciteit van de ACM is echter beperkt, met als gevolg dat zij lang niet alle klachten over oneerlijke handelspraktijken kan oppakken. Concurrenten kunnen een signaal of handhavingsverzoek over een concurrent indienen, maar de ACM heeft tot onvrede van veel klagers aanzienlijke ruimte om daarop niet te acteren met een beroep op haar prioriteringsbeleid.

Civiele acties tegen concurrenten die zich schuldig maken aan oneerlijke handelspraktijken

Bedrijven zijn evenwel niet alleen afhankelijk van bestuursrechtelijke handhaving door de ACM. Zij kunnen ook de civiele rechter vragen om maatregelen te treffen tegen concurrenten die zich schuldig maken aan schendingen van de Wet OHP. Benadeelde bedrijven kunnen hierbij bovendien gezamenlijk optrekken tegen de malafide concurrent, waardoor ook de kosten voor o.a. juridische bijstand kunnen worden gedeeld.

Hoewel de Wet OHP betrekking heeft op reclame-uitingen die bedrijven doen richting consumenten, is ondertussen breed geaccepteerd dat ook concurrenten zich hierop kunnen beroepen. In de rechtspraak is namelijk meermaals geoordeeld dat de Wet OHP ook dient ter bescherming van de belangen van concurrenten, niet enkel van consumenten.

Illustratief is het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 27 januari 2016 waarin zij overwoog:

“[...] dat misleidende reclame van een onderneming gericht op consumenten onzorgvuldig kan zijn ten opzichte van een concurrerende onderneming in de zin van artikel 6:162 BW [d.w.z. een onrechtmatige daad] [...] Zo is bij de invoering van de Europese richtlijn oneerlijke handelspraktijken de (indirecte) bescherming van ondernemers uitdrukkelijk genoemd.”

Zie in vergelijkbare zin het vonnis van de rechtbank Den Haag van 14 december 2021 waarin zij overweegt:

“Hoewel artikel 6:193c BW betrekking heeft op de communicatie “business-to-consumer” (B2C) geldt dat deze bepaling een uitwerking is van Richtlijn 2005/29/EG, waarin expliciet wordt benoemd dat ook concurrenten moeten worden beschermd tegen oneerlijke B2C handelspraktijken. Daarom moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter worden aangenomen dat Boehringer bescherming kan ondervinden van deze wettelijke regeling.”

In de praktijk roepen bedrijven dan ook steeds vaker de Wet OHP in om bij de civiele rechter het gebruik van oneerlijke handelspraktijken door concurrenten aan te vechten. De afgelopen jaren zijn er al circa 20 uitspraken gedaan in dergelijke geschillen. Voorbeelden zijn:

• Op 15 juli 2022 wees de rechtbank Amsterdam vonnis in een kort geding tussen twee kauwgomproducenten. Hierin speelde de vraag of de (reclame)uitingen van gedaagde over haar product – ‘natuurlijke’ en ‘plasticvrije’ kauwgom – feitelijk onjuist waren en daarmee een misleidende handelspraktijk vormde. De voorzieningenrechter ging hier echter niet in mee – o.a. vanwege elkaar tegensprekende onderzoeken en de verstrekkende gevolgen van een toewijzing voor de bedrijfsvoering van gedaagde – en wees de vordering van eiser af.
• Op 12 mei 2021 wees de rechtbank Amsterdam vonnis in een procedure tussen twee ondernemingen over het gebruik van de term ‘waterontharder’ voor een product van gedaagde. Eiser betwiste dat het product van gedaagde een waterontharder was. De rechtbank ging hierin mee en oordeelde dat gedaagde met het gebruik van deze term zich schuldig maakte aan misleidende handelspraktijken. De rechtbank verbood gedaagde daarom deze aanduiding te gebruiken. Ook veroordeelde de rechtbank gedaagde tot vergoeding van de door eiser geleden schade.
• Op 19 april 2021 wees de rechtbank Midden-Nederland vonnis in een kort geding tussen audiciens dat ging over een reclamecampagne van gedaagde omtrent hoortoestellen. In deze reclamecampagne werden verschillende uitingen gedaan over de vergoeding vanuit zorgverzekeraars voor hoortoestellen van eisers en gedaagde. De voorzieningenrechter oordeelde dat de reclamecampagne van gedaagde misleidende en jegens eisers ontoelaatbare vergelijkende reclame bevatte. Ook maakte gedaagde zich schuldig aan een misleidende handelspraktijk. De voorzieningenrechter oordeelde daarom dat gedaagde de reclamecampagne moest staken.
• Op 9 mei 2019 wees de rechtbank Amsterdam vonnis in een kort geding omtrent (reclame)uitingen over energiedranken. Hierin stelde eiser dat gedaagden zich met verschillende (reclame)uitingen schuldig maakten aan oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en ongeoorloofde vergelijkende reclame. De voorzieningenrechter gaat hier grotendeels in mee en gebood gedaagde om deze (reclame)uitingen staken.

Bij voldoende spoedeisend belang kan de civiele rechter in kort geding maatregelen treffen, zoals de overtreder bevelen de onrechtmatige handelspraktijk te staken – eventueel gekoppeld aan een dwangsom. Hiermee kan op korte termijn worden ingegrepen en de concurrentiepositie c.q. het level playing field snel worden hersteld. Daarmee kunnen bonafide bedrijven voorkomen dat zij (nog meer) klanten en omzet verliezen aan de malafide concurrent.

Daarnaast kan de klager in een bodemprocedure vorderen dat de overtreder wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding (eventueel in de vorm van winstafgifte) als de klager kan aantonen door de oneerlijke handelspraktijken van de overtreder schade te hebben geleden. Maar ook andere vorderingen zijn denkbaar, zoals een rectificatie of product recall. De praktijk leert overigens dat een sommatiebrief waarin wordt gedreigd met een civiele procedure in sommige gevallen al voldoende kan zijn om de oneerlijke handelsprakijken te doen staken.

Voor een geslaagd beroep op de Wet OHP voor de civiele rechter is het van belang dat een onderneming kan aantonen dat sprake is van een oneerlijke handelspraktijk door een concurrent die voor de concurrentiepositie van de onderneming schadelijk kan zijn. Deze lat ligt niet hoog. Dreigende schade is daarbij voldoende, zoals verschillende uitspraken hebben laten zien.

Conclusie

Een onderneming die benadeeld wordt door de oneerlijke handelspraktijken van een concurrent heeft verschillende opties om hiertegen te ageren. Bedrijven kunnen naast het indienen van een klacht of handhavingsverzoek bij de ACM ook zelf, via de civiele rechter, actie ondernemen. Daarmee is de onderneming niet afhankelijk van de beperkte capaciteit van de ACM en kan zij zelf de tijdslijn controleren. De rechtspraak laat zien dat Nederlandse rechters er niet voor terugdeinzen om een goed onderbouwde vordering – bijvoorbeeld strekkende tot staking van de misleidende praktijk – toe te wijzen.

Wilt u meer weten over consumentenregels? Kijk op consumentenrecht.info voor meer blogs en praktische tips.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op LinkedIn