Bedrijven die met elkaar samenwerken of een transactie sluiten, spreken soms af om tijdelijk niet met elkaar te concurreren. Hierbij kan worden gedacht aan een non-concurrentiebeding of een exclusieve afnameverplichting bij een distributieovereenkomst of bij de overname van een bedrijf waarbij de verkoper belooft zich van concurrerende activiteiten te onthouden. Ook kan worden gedacht aan afspraken tussen bedrijven om elkaars personeel niet te werven (zgn. ‘no-poaching’).
Non-concurrentiebedingen (non-competes) kunnen onder omstandigheden in strijd zijn met het kartelverbod, zoals opgenomen in artikel 101 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) en artikel 6 Mededingingswet (Mw). Dit kan leiden tot nietigheid van de bepaling of zelfs de volledige overeenkomst (zie deze blog). Bovendien lopen de bedrijven het risico op een boete van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) of Europese Commissie (“Commissie”).
Voor bedrijven is het bij het gebruik van non-concurrentiebedingen dan ook belangrijk om goed op de hoogte te zijn wanneer deze wel en niet zijn toegestaan. In deze blog bespreken wij drie varianten van non-competes: tussen concurrenten, bij distributie en bij fusies & overnames. Daarbij bespreken wij ook de recente Nederlandse rechtspraak.
Non-concurrentiebeding tussen concurrenten
Uit vaste rechtspraak (Remia en Pronuptia) volgt dat non-competes tussen concurrenten mogelijk zijn toegestaan, mits die beperking objectief noodzakelijk is voor de uitvoering van een legitieme samenwerking en in verhouding staat tot de doelstellingen daarvan. Een dergelijke afspraak kwalificeert dan als zogeheten ‘nevenrestrictie’ die buiten het kartelverbod valt. Mogelijkheden bestaan bijvoorbeeld in het geval van gezamenlijke productie of distributie, mits dit niet neerkomt op een verkoopkartel.
Non-competes die niet rechtstreeks verband houden met een samenwerking of niet noodzakelijk zijn, worden beoordeeld onder het kartelverbod. Of een beding verboden is, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierbij moet worden gekeken naar de economische en juridische context, waaronder de marktpositie van de betrokken bedrijven.
Een non-compete tussen concurrenten buiten een legitieme samenwerking wordt al snel geacht de mededinging te beperken. Feitelijk wordt er afgesproken welke markten of klanten wel of niet worden benaderd. Markt- of klantverdelingsafspraken tussen concurrenten zijn in strijd met het kartelverbod. Dit geldt ook voor afspraken tussen werkgevers om elkaars personeel niet te werven of om personeel dat bij een andere werkgever solliciteert niet in dienst te nemen (zie hierover ook onze eerdere blog). Voor deze arbeidsmarktafspraken bestaat weinig ruimte en wordt in toenemende mate opgetreden door de autoriteiten (zie hier).
Zo heeft de Commissie op 2 juni 2025 een boete van € 329 miljoen opgelegd aan voedselbezorgers Delivery Hero en Glovo voor deelname aan een kartel in de online voedselbezorgingssector. Volgens de Commissie zouden Delivery Hero en Glovo onder meer hebben afgesproken om elkaars werknemers niet in dienst te nemen of te werven (no-poaching). Daarnaast zou ook sprake zijn geweest van de uitwisseling van commercieel gevoelige informatie en marktverdelingsafspraken.
Non-concurrentiebeding bij distributie
In een distributierelatie is het niet ongebruikelijk een non-concurrentiebeding of exclusieve afnameverplichting overeen te komen. Deze afspraken zijn op grond van de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (Groepsvrijstelling) vrijgesteld van het kartelverbod indien het marktaandeel van de leverancier en de afnemer minder dan 30% bedraagt en het beding tot maximaal vijf jaar is beperkt. Non-concurrentiebedingen die na vijf jaar stilzwijgend worden verlengd, kunnen eveneens zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Voorwaarde is wel dat de distributeur na vijf jaar opnieuw kan onderhandelen over de distributieovereenkomst of die kan beëindigen.
Een extra uitzondering hierop vormt een non-concurrentie of afnameverplichting in het kader van een franchiseovereenkomst. Deze zijn doorgaans noodzakelijk voor de franchiseformule en toegestaan voor de duur van de samenwerking. Ook kan bij franchise een non-compete tot maximaal één jaar na het eind van de overeenkomst zijn vrijgesteld. Een voorbeeld is het vonnis in de zaak Multicopy waarin de rechtbank Amsterdam oordeelde dat het postcontractuele non-concurrentiebeding buiten het kartelverbod viel.
Non-concurrentiebeding bij M&A transacties
Ook in het kader van M&A-transacties is het gebruikelijk een non-compete of niet-wervingsbeding af te spreken om de koper te beschermen (zie hierover ook onze eerdere blog). Deze afspraken kwalificeren als ‘nevenrestrictie’ en zijn daarmee toegestaan indien deze rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de transactie. De belangrijkste voorwaarde daarbij is dat het beding niet verder gaat dan nodig. Bij een non-compete betekent dit dat deze beperkt moet zijn qua activiteit, geografisch toepassingsgebied en duur.
Beperking in scope (activiteit en geografisch toepassingsgebied)
Voor wat betreft de activiteit geldt dat non-competes moeten worden beperkt tot de producten en diensten die op dat moment de economische activiteit van de target vormen, en de producten en diensten die zich in een gevorderd ontwikkelingsstadium bevinden. De geografische reikwijdte van de non-compete moet in beginsel beperkt zijn tot het bestaande verzorgingsgebied van de target en onder voorwaarden gebieden waar concrete uitbreidingsplannen voor bestaan en waarbij ok in die stap heeft geïnvesteerd.
Beperking in tijd
Voor wat betreft de duur van non-competes geldt als uitgangspunt dat deze - volgens de Mededeling Nevenrestricties van de Commissie - gerechtvaardigd zijn voor een periode van drie jaar bij de overdracht van goodwill en knowhow en twee jaar bij overdracht van uitsluitend goodwill. Een langere periode kan toegestaan zijn, als hiervoor in individuele gevallen een rechtvaardiging bestaat.
Zo oordeelde de rechtbank Overijssel dat een non-concurrentiebeding van drie jaar in een overnameovereenkomst redelijk kan zijn, ongeacht of sprake is van de overdracht van goodwill en knowhow. Ook in een zaak bij de rechtbank Amsterdam werd een non-concurrentiebeding in stand gelaten, omdat niet voldoende was onderbouwd dat sprake was van een merkbare verstoring van de mededinging. Hierbij overwoog de rechtbank dat de enkele verwijzing naar de Mededeling Nevenrestricties en de stelling dat een non-concurrentiebeding een duur van maximaal twee jaar mag hebben indien (uitsluitend) goodwill wordt overgedragen op zichzelf onvoldoende is. Een ander voorbeeld is de uitspraak van de rechtbank Gelderland over een non-concurrentiebeding in een geschil tussen kaakchirurgen. De rechtbank oordeelde dat de enkele omstandigheid dat een non-concurrentiebeding een jaar langer geldt dan de “veilige haven” die de Mededeling Nevenrestricties van de Commissie biedt, onvoldoende is om strijd met het kartelverbod aan te nemen.
Joint-ventures
Voor joint-ventures die zelfstandig op de markt actief zijn, gelden afwijkende spelregels. Het is voor moedermaatschappijen toegestaan om, gedurende de levensduur van de joint venture af te spreken dat de moeders en de joint venture niet onderling zullen concurreren. Dit geldt overigens alleen tussen de individuele moeders en de joint venture. Non-competes tussen de moedermaatschappijen onderling zullen niet als vrijgestelde nevenrestrictie worden aangemerkt en zullen zelfstandig moeten worden beoordeeld.
Conclusie
Gezien de wisselende uitspraken over de toelaatbaarheid van non-competes is de meest veilige optie voor bedrijven om binnen bovenstaande kaders te blijven bij het formuleren van een non-compete. Indien hiervan toch wordt afgeweken, kan een goede onderbouwing en vastlegging van de noodzaak van de non-compete of exclusiviteit vooraf en een duidelijke omschrijving van de product scope en geografische reikwijdte uiteindelijk in de praktijk het verschil maken.
Voor een samenvatting van alle informatie non-competes bekijk de briefing hieronder. Voor informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Commissie, zie invalacm.nl.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
