De Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) en de Europese Commissie (“Commissie”) kunnen onaangekondigd een bedrijfsbezoek – ook wel inval of dawn raid – afleggen als zij een bedrijf ervan verdenken betrokken te zijn bij overtredingen van het mededingingsrecht. De ACM heeft deze bevoegdheid ook bij overtredingen van het consumentenrecht.
Er zijn de laatste tijd diverse bedrijfsbezoeken afgelegd in binnen- en buitenland. Bijvoorbeeld in de bandenindustrie, bij een fabrikant van IT-apparatuur en bij online food delivery platforms. Deze maand heeft de ACM een inval gedaan bij een Nederlandse vestiging van een farmaceut in het kader van een internationaal onderzoek naar mogelijke verboden afspraken om de introductie van een biosimilar medicijn te vertragen (zie ook hier).
In deze blog staan we stil bij de rechten en verplichtingen bij een onaangekondigd bedrijfsbezoek door de mededingingsautoriteiten.
De bevoegdheden van de ACM en Commissie
Bij het vermoeden van een overtreding hebben de ACM en de Commissie de bevoegdheid om onaangekondigd onderzoek te doen bij een bedrijf. Deze bevoegdheid is neergelegd in artikel 5:15 van de Algemene wet bestuursrecht en in artikel 20 van EU Verordening 1/2003. De autoriteiten hebben hiervoor geen voorafgaande toestemming van de rechter nodig. Voor het betreden van privéwoningen hebben zij wel een voorafgaande rechterlijke machtiging nodig.
Tijdens een bedrijfsbezoek beschikken de autoriteiten over verschillende bevoegdheden. Zo mogen zij op de bedrijfslocatie kasten, bureaus en tassen doorzoeken. Ook voertuigen mogen worden doorzocht. De autoriteiten hebben de bevoegdheid om fysieke documenten en digitale bestanden mee te nemen. Dit betekent dat laptops, telefoons (ook privételefoons), e-mail en servers aan onderzoek kunnen worden onderworpen en gekopieerd. Als het onderzoek niet binnen één dag kan worden afgerond, kunnen de autoriteiten kasten en ruimtes verzegelen om het onderzoek op een later moment voort te zetten.
De bevoegdheden van de ACM en de Commissie zijn wel begrensd. De ACM mag slechts gebruik maken van haar bevoegdheden voor zover deze redelijkerwijs noodzakelijk zijn voor de vervulling van haar taak. Bovendien moet de inzet van de bevoegdheden op de minst bezwarende wijze worden uitgevoerd. Zo is het de toezichthouder niet toegestaan een zogenoemde ‘fishing expedition’ uit te voeren. Dit betekent dat de toezichthouder alleen op zoek mag gaan naar informatie – en deze informatie alleen mag meenemen als – het binnen de reikwijdte van het onderzoek valt.
De reikwijdte van het onderzoek is neergelegd in de doelomschrijving, die de toezichthouder aan het bedrijf moet verstrekken alvorens documenten in te zien of te kopiëren. De doelomschrijving geeft inzicht in de omvang van de verplichting tot medewerking van de onderneming en kadert de bevoegdheid van de autoriteiten in. De doelomschrijving moet daarom de essentiële bestandsdelen bevatten, zoals het vermoeden van de inbreuk die de autoriteiten willen verifiëren, de juridische kwalificatie van de inbreuk en het tijdvak van de inbreuk. Het onderzoek moet zich in beginsel beperken tot het genoemde bedrijf, producten en periode. Als de autoriteiten daar buiten treden, kan dit tot gevolg hebben dat de verzamelde gegevens van bewijs moeten worden uitgesloten (zie deze recente uitspraak). Het is zodoende van belang om bij aanvang van het bedrijfsbezoek onmiddellijk de doelomschrijving te vragen en te controleren.
De medewerkingsplicht en het verhoor
Als de ACM voor de deur staat, zijn de medewerkers van het bedrijf verplicht om de toezichthouders binnen te laten. Zo nodig kan de politie de toezichthouders helpen zich toegang te verschaffen. Tijdens het onderzoek mogen de toezichthouders niet gehinderd worden. De medewerkingsplicht brengt ook mee dat medewerkers niet-belastende feitelijke vragen, bijvoorbeeld over de functie van een bepaalde medewerker, moeten beantwoorden. Hetzelfde geldt voor vragen over wilsonafhankelijk bewijs, zoals het wachtwoord van een laptop of emailaccount.
Het is bovendien van belang dat medewerkers gedurende het bedrijfsbezoek geen bewijs verwijderen. Gebeurt dit wel, dan lopen de onderneming en de betrokken medewerker het risico op een hoge boete. Medewerkers moeten daarom goed worden geïnstrueerd over wat wel en niet is toegestaan zodra de autoriteiten het onderzoek ter plaatse zijn gestart. Ook kan het nodig zijn om centraal technische beperkingen op te leggen – zoals het blokkeren van toegang tot de inbox van bepaalde personen.
Tijdens het bedrijfsonderzoek kunnen bestuurders en werknemers van de onderneming worden verhoord. Zij kunnen ook op een later moment worden opgeroepen voor een verhoor, bijvoorbeeld op het kantoor van de ACM. Voorafgaand aan het verhoor moeten de ambtenaren de cautie geven. De cautie is de mededeling aan de betrokken persoon dat hij niet verplicht is tot antwoorden. Wordt de cautie niet gegeven, dan heeft dit tot gevolg dat de verklaring niet kan worden gebruikt als belastend bewijs.
Rechten tijdens bedrijfsonderzoek
Tijdens het bedrijfsbezoek zijn drie rechten cruciaal.
Ten eerste heeft de onderneming recht op een advocaat tijdens het bedrijfsbezoek. De ACM en de Commissie zijn doorgaans bereid om ongeveer een half uur te wachten tot de advocaat bij de bedrijfslocatie is gearriveerd. De advocaat kan de onderneming bijstaan in al het contact met de autoriteiten, waaronder in het bijzonder tijdens de verhoren. De advocaat kan ook helpen bij een ordelijk verloop van het onderzoek en controleren of de autoriteiten niet oneigenlijk gebruikmaken van hun bevoegdheden.
Ten tweede, het zwijgrecht. Tijdens het verhoor mogen bestuurders en medewerkers van de onderneming zich beroepen op hun zwijgrecht. Zij kunnen niet worden gedwongen om een incriminerende verklaring af te leggen. Dit geldt echter niet voor voormalig medewerkers, tenzij zij zelf onderwerp van het onderzoek zijn.
Het zwijgrecht laat onverlet dat bestuurders en medewerkers moeten meewerken aan het onderzoek. Dit is soms een delicate balans die in de praktijk als lastig kan worden ervaren door de ondervraagde persoon. Bovendien kennen rechters in de regel grotere betrouwbaarheid toe aan de eerst afgelegde verklaring – vaak tijdens het bedrijfsbezoek. Hierdoor heeft het afleggen van een andersluidende verklaring op later moment doorgaans maar beperkte waarde.
Het is zodoende cruciaal dat het verhoor zorgvuldig verloopt en de betrokken persoon niet onbedoeld of onder druk van de toezichthouders een onjuiste of onzorgvuldige verklaring aflegt. Zorg daarom dat er altijd een advocaat aanwezig is tijdens het verhoor en hanteer de volgende vuistregels:
- houdt de antwoorden zo kort en feitelijk mogelijk;
- ga niet speculeren;
- geef geen informatie waar niet om gevraagd wordt (geen eigen interpretatie van de vraag); en
- vraag altijd om verduidelijking als een vraag onduidelijk geformuleerd is of voor meerdere uitleg vatbaar.
Wilsonafhankelijk materiaal – zoals bestaande documenten of digitale gegevens – valt niet onder het zwijgrecht. Dit materiaal zal dus steeds moeten worden verstrekt als de toezichthouder hierom vraagt. Is materiaal eenmaal verloren gegaan – bijvoorbeeld omdat een whiteboard is uitgewist – dan hoeft de onderneming dit niet te reproduceren.
Tot slot, het legal privilege. Communicatie tussen de onderneming en haar advocaat mag in beginsel niet door de autoriteiten worden meegenomen. Dit wordt ook wel geprivilegieerde correspondentie genoemd. Wel mogen ambtenaren documenten vluchtig inzien om te bepalen of hiervan sprake is, tenzij dit reeds het geprivilegieerde karakter kan schaden. Er is kritiek op deze werkwijze en momenteel onderzoekt de ACM de mogelijkheid om een speciale functionaris aan te stellen om te waarborgen dat toezichthouders tijdens het bedrijfsbezoek geen geprivilegieerde informatie kunnen inzien. Hoe de rol van deze functionaris er precies uit komt te zien en hoe diens onafhankelijkheid wordt geborgd, is momenteel niet duidelijk.
Voor meer informatie over (de aanleiding voor) een bedrijfsbezoek, zie ook deze, deze en deze blog.
Voor informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
