Aanpassingen fusietoets NZa: beperktere reikwijdte maar intensievere toetsing

Sinds 1 januari 2014 kent Nederland de zorgspecifieke fusietoets. Ondernemingen die (al dan niet indirect) met ten minste 50 personen zorg verlenen en betrokken zijn bij een fusie of overname (hierna: fusie) dienen deze altijd te melden bij de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”). De NZa heeft aangekondigd per 1 juli 2022 haar beleid inzake de zorgspecifieke fusietoets op een drietal punten aan te passen. In deze blog zetten wij deze drie aanpassingen uiteen.

Reikwijdte fusietoets NZa per 1 juli 2022 ingeperkt

Op dit moment moeten alle fusies die plaatsvinden met een onderneming die zelf of via haar dochterondernemingen met ten minste 50 personen zorg verleend, gemeld worden bij de NZa. Dit geldt dus ook wanneer er geen enkele zorgaanbieder direct bij een fusie betrokken is (maar waarbij een koper bijvoorbeeld elders in de structuur een zorgaanbieder heeft zitten). Dit leidt – terecht – vaak tot onbegrip bij marktpartijen.

Het voorgaande gaat nu per 1 juli 2022 veranderen. Vanaf deze datum hoeven fusies alleen bij de NZa te worden gemeld wanneer een zorgaanbieder daar direct bij betrokken is. Met een direct betrokken zorgaanbieder wordt bedoeld dat de entiteit die de fusie of overname aangaat (i) zelf zorg doet verlenen of (ii) indirect zeggenschap uitoefent over een entiteit die zorg doet verlenen. Een concreet voorbeeld van een overname die nu wel nog moet worden gemeld maar na 1 juli 2022 niet meer is een investeringsmaatschappij die een zorgaanbieder in zijn portfolio heeft, maar met een niet-zorgaanbieder een andere niet-zorgaanbieder overneemt. Onderstaande infographic van de NZa laat zien welke type fusies vanaf 1 juli 2022 niet meer meldingsplichtig zijn.

Type fusies per 1/7/22 niet meer meldingsplichtig bij de NZa

Wij hadden liever gezien dat de NZa de reikwijdte van de fusietoets verder had beperkt (en het liefst afgeschaft, dat lichten we aan het eind van deze blog toe). Bijvoorbeeld dat fusies enkel meldingsplichtig zijn als daar twee zorgaanbieders bij betrokken zijn. Na 1 juli 2022 blijven fusies tussen een zorgaanbieder en een niet-zorgaanbieder ook meldingsplichtig bij de NZa. Onze ervaring de afgelopen jaren leert dat deze specifieke fusies zelden tot nooit gevolgen hebben voor de zorg. Het melden van deze transacties bij de NZa levert wel (in dit geval onnodige) administratieve last en vertraging in een fusietraject op, terwijl de invloed van deze transacties op de zorg gering is.

Wijze van betrekken cliënten en personeel wijzigt per 1 juli 2022

De NZa beoordeelt met haar fusietoets of cliënten en personeel van een zorgaanbieder voldoende zijn betrokken bij de voorbereiding op een fusie. Op dit moment zijn de Wmcz 2018 en de WOR hierbij bepalend. Indien een zorgaanbieder op grond van deze wetten gehouden is een cliëntenraad of ondernemingsraad in te stellen, dienen de cliënten respectievelijk het personeel van deze zorgaanbieder tijdig te worden geïnformeerd over een fusie. Dit zodat zij tijdig vragen over een fusie kunnen stellen en/of hun aanbevelingen over een fusie kenbaar kunnen maken.

Ook dit gaat per 1 juli 2022 veranderen. De NZa laat het toetsingskader van de Wmcz 2018 en WOR los. De NZa vraagt direct betrokken zorgaanbieders bij een fusie of overname voortaan om hun cliënten en personeel altijd te informeren over een fusie. Dit geldt (anders dan voorheen) ook als een direct betrokken zorgaanbieder niet gehouden is een ondernemingsraad (>50 medewerkers) of cliëntenraad (>10 of 25 zorgverleners) in te stellen. Wel kunnen meldende partijen vanaf 1 juli 2022 gemotiveerd onderbouwen dat een fusie of overname in geen enkel opzicht invloed heeft op een gedeelte van hun cliënten en/of personeel. In dat geval hoeven deze cliënten en dit personeel niet geïnformeerd te worden over de fusie of overname.

Met dit laatste lijkt de NZa een punt te willen adresseren waar sommige (grotere) ondernemingen bij de zorgspecifieke fusietoets tegenaan lopen. Dit punt is dat personeel en cliënten (bijvoorbeeld van zorgaanbieders onderdeel van een groter concern) geïnformeerd worden over een fusie, terwijl zij hier overduidelijk geen enkele link mee hebben. Het kunnen reageren op fusieplannen of uitoefenen van een adviesrecht is – zo leert de praktijk – in dat geval weinig zinvol en daar wordt door desbetreffend personeel of cliënten dan ook zelden gebruik van gemaakt. Wij denken bijvoorbeeld aan een situatie waarbij een zorgaanbieder een overname doet in Groningen, maar personeel en cliënten van een andere zorgaanbieder (maar van hetzelfde concern) in Maastricht geïnformeerd moeten worden. Dat lijkt per 1 juli 2022 niet meer te hoeven, maar de praktijk moet uitwijzen hoe de NZa dit precies gaat invullen. Het is nog niet te zeggen hoe snel de NZa zal aannemen dat een fusie of overname geen enkele invloed heeft op een gedeelte van de cliënten en/of het personeel bij een zorgaanbieder. Wij hopen daar snel duidelijkheid over te verkrijgen bij de NZa.

De NZa vraagt per 1 juli 2022 in bepaalde gevallen meer financiële gegevens op

De beleidswijziging van de NZa heeft per 1 juli 2022 ook gevolgen voor de inzage die meldende partijen de NZa dienen te bieden in de financiële gevolgen van een fusie. Op dit moment dienen altijd dezelfde financiële gegevens aangeleverd te worden bij een NZa-melding. Dit betreft een vijfjarenprognose van zowel de balans als de winst- en verliesrekening van de betrokken organisatie die het best de gevolgen van een fusie weergeeft.

Na de beleidswijziging van de NZa hangt de hoeveelheid aan te leveren financiële informatie (mede) af van de financiële gezondheid van de betrokken organisaties. Daarbij zijn de onderstaande situaties (1) tot en met (3) te onderscheiden.

  1. Alle betrokken organisaties hebben een positief exploitatieresultaat
  2. Eén van de betrokken organisaties heeft een negatief exploitatieresultaat
  3. Naast goedkeuring van de NZa is goedkeuring van een andere externe toezichthouder (bijvoorbeeld de ACM of de Europese Commissie) vereist.

Voor een overzicht van wat er per situatie aan documentatie aangeleverd dient te worden bij de NZa, zie hier. Voor situatie (2) en (3) geldt dat de NZa vanaf 1 juli 2022 meer dan voorheen een nadere financiële onderbouwing van een fusie wenst te zien bij een NZa-melding. Met name bij scenario (3) geldt dat de NZa per 1 juli 2022 meer verlangt van partijen. Naast een vijfjarenprognose van de balans en winst- en verliesrekening moet óók een vijfjarenprognose van het kasstroomoverzicht en de integratiekosten worden aangeleverd bij de NZa in het kader van een melding.

Zorgspecifieke fusietoets: afschaffen beter dan overhevelen of wijzigen

Er is sinds 2016 een wetsvoorstel aanhangig waarmee de zorgspecifieke fusietoets overgeheveld wordt van de NZa naar de ACM. Dit wetsvoorstel wordt opvallend traag behandeld en ligt al jaren ter behandeling voor bij de Tweede Kamer. Het wetsvoorstel zal nadien nog goedgekeurd moeten worden door de Eerste Kamer. Wij denken, gelet op de doorlooptijd tot op heden, niet dat het wetsvoorstel dit jaar nog in werking zal treden. De verwachting is dus dat de zorgspecifieke fusietoets voorlopig nog wel even bij de NZa blijft.

Wij zijn al jaren warm pleitbezorger van algehele afschaffing in plaats van overheveling of wijziging van de zorgspecifieke fusietoets. Ook anderen hebben afgelopen jaren kritiek gehad over het nut en de noodzaak van de zorgspecifieke fusietoets. Het doel van de zorgspecifieke fusietoets bij invoering was dat de risico’s van ‘grote zorgconglomeraten’ tegen moesten worden gegaan. Die zouden vanwege fusies immers kunnen leiden tot ‘too big to fail’ zorgaanbieders. Deze fusies zijn mede vanwege de verlaagde zorgdrempels van de ACM alleen óók meldingsplichtig bij de ACM. De ACM toetst zorgfusies al jaren zeer intensief, keurt deze slechts onder voorwaarden goed (Parnassa/Antes) en weet deze zelfs te verbieden (o.a. Bergman Clinics / Mauritskliniek). Ook moet de ACM op grond van haar eigen beleidsregel al de (i) zienswijzen van o.a. de cliëntenraad en (ii) een aantal zorgspecifieke zaken betrekken bij de beoordeling van zorgfusies die leiden tot een marktaandeel van > 35%. Hier zit kortom ook inhoudelijk een overlap met de zorgspecifieke fusietoets van de NZa. De zorgspecifieke fusietoets van de NZa is kortom overbodig. Het levert dubbelwerk op en brengt onnodig aanzienlijke administratieve lasten met zich voor zorgaanbieders.

Daarbij legt de zorgspecifieke fusietoets een aanzienlijk beslag op de capaciteit van de NZa. Hoewel de wetgever uitging van gemiddeld 25 grotere zorgfusies per jaar die zouden zijn onderworpen aan de fusietoets, bleek dit afgelopen jaren in de praktijk om rond de 150 zorgfusies per jaar te gaan. Het bulk van de fusies dat gemeld wordt bij de NZa kent een relatief kleine omvang. Vaak gaat het om bijvoorbeeld meldingen die zien op een overname van een enkele tandarts- of fysiopraktijk. Deze overnames staan mijlenver af van toetsing van ‘grote zorgconglomeraten’ waar de zorgspecifieke fusietoets in eerste instantie voor was bedoeld.

De NZa kan de aanzienlijke capaciteit die zij gebruikt voor de zorgspecifieke fusietoets onzes inziens beter aanwenden om tal van reële(re) problemen in de zorgsector aan te pakken. Het gaat dan bijvoorbeeld om (i) toezicht op de zorginkoop, (ii) handhaving van de zorg(inkoop)plicht van de zorgverzekeraars en zorgkantoren, (iii) informatieverstrekking door zorgverzekeraars aan consumenten en (iv) een doeltreffende aanpak voor de groeiende zorgpolisjungle. Wij menen dat het aanpakken van deze problemen in de zorg veel meer en effectiever toezicht van de NZa (maar ook van de ACM) verdient. Toezicht op ieder van die onderwerpen raakt immers de kern van de werking van ons zorgstelsel. Iets wat nu niet gezegd kan worden van de fusietoetsing in het kader van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa.

Eerder schreven wij al over de wijzigingen van de zorgspecifieke fusietoets van de NZa in (i) Zorgvisie en (ii) M&A Community.

Meer weten en praktische tips horen over hoe om te gaan met de wijzigingen van de NZa fusietoetsing? Beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Ramesh Kaushik

T +31 20 238 20 14
M +31 6 47 000 133