Wordt de NZa fusietoets in 2022 aangepast? Afschaffen van de zorgspecifieke fusietoets is beter

De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) kent sinds 2014 een zorgspecifieke fusietoets. Inmiddels acht jaar later maken wij de balans op. Wat staat er in 2022 te gebeuren met deze toets? Wordt de toets nu eindelijk overgeheveld naar de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”)? Of wordt de toets eerst in 2022 door de NZa zelf aangepast? In deze blog lichten wij toe wat de stand van zaken is en waarom de toets beter kan worden afgeschaft, in plaats van aangepast en/of overgeheveld.

Zorgspecifieke fusietoets: de balans opgemaakt

Sinds 1 januari 2014 is de NZa gehouden de zorgspecifieke fusietoets te handhaven. Zorgaanbieders dienen bij een fusie, overname of de oprichting van een joint venture (hierna: concentratie) goedkeuring van de NZa te verkrijgen. Pas nadat NZa goedkeuring is verkregen, kan een melding bij de ACM worden ingediend. De fusietoets bij de NZa kent een zeer lage drempel. De verplichting om een concentratie bij de NZa te melden geldt wanneer er sprake is van een concentratie waarbij één zorgaanbieder betrokken is die in de regel met ten minste vijftig personen zorg doet verlenen. Het gaat daarbij om zorghandelingen op basis van de Zorgverzekeringswet, de Wet langdurige zorg en de Wet BIG. Er is bij de NZa fusietoets geen sprake van omzetdrempels zoals die gelden voor toetsing door de ACM. Daarbij geldt dat er ook sprake is van een bij de NZa meldingsplichtige concentratie indien één zorgaanbieder met een niet-zorgaanbieder fuseert of anderszins betrokken is bij een concentratie.

De lage drempels van de NZa-fusietoets brengen in de praktijk met zich dat vrijwel iedere bij de ACM meldingsplichtige zorgconcentratie eerst gemeld moet worden bij de NZa. Dit betekent niet alleen dubbel werk, maar vergt ook de nodige (administratieve) capaciteit van de NZa. De drempel van de NZa fusietoets is dermate laag dat zeer veel zorgfusies onderworpen zijn aan de fusietoets. In de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel uit 2012 werd uitgegaan van jaarlijks gemiddeld 25 concentraties die aan een NZa fusietoets zouden zijn onderworpen. Dat aantal is de afgelopen acht jaar ieder jaar fors overschreden. Zo zijn in de jaren 2014-2020 gemiddeld 125 zorgfusiebesluiten per jaar door de NZa genomen. In 2018 waren dit er maar liefst 165, in 2019 183 en in 2020 156. In 2020 werd de oorspronkelijke begroting van 25 NZa-meldingen per jaar aldus met factor zes overschreden.

De capaciteit van de NZa die daarmee de afgelopen acht jaar was gemoeid, had ook op een andere manier ingezet kunnen worden. De administratieve lastendruk bij de NZa zien wij ook jaarlijks terug bij zorgaanbieders en investeerders in de zorg. Wanneer een concentratie gemeld wordt bij de NZa, dan zijn de betrokken zorgaanbieders gehouden een fusie-effectrapportage op te stellen. Dit behelst onder andere dar zorgaanbieders cliënten, personeel en andere belanghebbenden zorgvuldig betrekken bij de besluitvorming. Ofschoon het idee dat een zorgfusie zorgvuldig doordacht moet zijn te prijzen is, was en is de NZa toets daarvoor niet nodig. Dit nu ander wet- en regelgeving dat allang borgt, zie hier en hier. De meerwaarde van de toets is statistisch gezien ook zeer twijfelachtig te noemen. De NZa verbood ondanks de toetsing van honderden zorgconcentraties nog geen enkele concentratie. Wel verbond de NZa in een zeer beperkt aantal gevallen voorwaarden aan een concentratie, zoals hier, hier en hier. Tegelijk was de NZa de afgelopen acht jaar ook tijd kwijt aan het opsporen en beboeten van niet bij de NZa gemelde zorgconcentraties, zie hier.

Behandeling wetsvoorstel overheveling NZa fusietoets naar de ACM duurt al vijf jaar

Dat de NZa fusietoets aanpassing behoeft, was bij de wetgever al relatief snel na de inwerkingtreding daarvan in 2014 duidelijk. In 2016 werd mede in dat kader het wetsvoorstel Positionering taken NZa naar de Tweede Kamer gezonden. Dat voorstel beoogt onder andere het zorgspecifieke fusietoezicht aan te passen en samen met het Aanmerkelijke Marktmacht-instrument van de NZa naar de ACM over te hevelen. Lees hier en hier over deze overheveling en de bijbehorende lage omzetdrempels die na overheveling van de zorgspecifieke fusietoets zouden gelden. De behadeling van het wetsvoorstel verloopt opvallend traag. Het wetsvoorstel werd na de val van het kabinet-Rutte III in januari 2021 controversieel verklaard. Inmiddels vergaderde de vaste commissie voor VWS van de Tweede Kamer eindelijk over het wetsvoorstel. Het is nu wachten op de reactie van regering op de vragen die de Tweede Kamer in 2019 stelde in het kader van het wetsvoorstel. Zo wilde de Tweede Kamer meer duidelijkheid krijgen over hoe en binnen welke termijn de ACM vorm gaat geven aan haar nieuwe taken. Hoewel de behandeling van het wetsvoorstel niet langer stil ligt, ziet het er niet naar uit dat het wetsvoorstel in 2022 door zowel de Tweede als Eerste kamer wordt aangenomen. Dat zou betekenen dat 2022 het negende jaar wordt met een ongewijzigde toetsing door de NZa van concentraties in de zorg op grond van de zorgspecifieke fusietoets. Of gaat de NZa zelf de toets aanpassen?

NZa komt in 2022 met aanpassing van de zorgspecifieke fusietoets

Vooruitlopend op het wetsvoorstel Positionering taken NZa is de NZa op dit moment bezig met een beleidswijziging ten aanzien van haar fusietoets. Het doel van de beleidswijziging is naar verluidt het efficiënter/doeltreffender maken van de toets. Zo wil de NZa bijvoorbeeld voorkomen dat met de fusietoets ook concentraties worden gevangen tussen entiteiten die in de praktijk geen zorg verlenen. Deze situatie kan zich nu voordoen indien de bij de concentratie betrokken entiteiten tot een groep behoren waarbij een of meerdere andere entiteiten op een ander niveau binnen dezelfde groep wel zorg verlenen. De NZa wil daarom opnieuw kijken naar de eigen interpretatie van de reikwijdte van de fusietoets. Verder wil de NZa voorkomen dat in het kader van het informeren van stakeholders over een concentratievoornemen, ook stakeholders geïnformeerd moeten worden die in de praktijk niet betrokken zijn bij de concentratie of bij de zorgverlening van de betrokken entiteiten. In dergelijke gevallen heeft het informeren van stakeholders geen toegevoegde waarde en werkt het vertragend. De NZa zal aldus mogelijk haar interpretatie van het begrip ‘stakeholder’ heroverwegen. De NZa zal naar verwachting in april of mei 2022 een folder publiceren met haar beleidswijzigingen ten aanzien van de fusietoets. Ofschoon is toe te juichen dat de NZa deze stappen zet is er meer nodig. Dat wordt hierna toegelicht.

NZa fusietoets was en blijft aantoonbaar overbodig

De zorgspecifieke fusietoets van de NZa kon de afgelopen jaren op stevige kritiek rekenen. Dat was voor de komst van de toets, zie hier, het geval en ging nadien door, zie hier, hier, hier, hier en hier. Daarbij is niet alleen steeds de meerwaarde van de fusietoets ter discussie gesteld, maar ook de grote administratieve belasting. De toetsing brengt zoals ook in dit preadvies is gesignaleerd grote administratieve lasten voor zorgaanbieders met zich. Dit is opmerkelijk, nu de wetgever juist meldde de administratieve lasten van kleine zorgaanbieders te willen beperken. Daarnaast brengt de lage 50 personendrempel van de NZa fusietoets met zich dat de capaciteit van de NZa zich voornamelijk richt op betrekkelijk kleine zorgaanbieders. Die zaken zijn doorgaans ver verwijderd van de komst van monsterfusies en ‘too big to fail’ zorgaanbieders. Ook dit is opmerkelijk. Immers, in de Memorie van Toelichting wordt met name gesproken over het tegengaan van de mogelijke risico’s die ontstaan door “grote zorgconglomeraten”. Bovenal moeten mosterzorgfusies de afgelopen 10 jaar ook bij de ACM worden gemeld. De ACM toetst zorgfusies naar eigen zeggen zeer kritisch en slaagt er al jaren in zorgfusies enkel onder strenge voorwaarden (Parnassia/Antes) toe te staan of te verbieden. Denk hierbij aan de verboden van de ACM voor bijvoorbeeld Zorggroep Noordwest Veluwe/Het Baken, Rivas/ASZH en ZGA/Trimenzo in combinatie met Sensire/Trimenzo en Bergman Clinics / Mauritskliniek. Om deze zorgfusies voorwaardelijk goed te keuren of te verbieden was de NZa zorgspecifieke fusietoets niet nodig.

Schaf de toets af zodat de NZa en ACM aandacht richten op reële problemen in de zorg

In de zorgsector zijn er, om tot een goede werking van het zorgstelsel te komen, al jaren legio onderwerpen die aandacht van de NZa en de ACM behoeven. Het gaat dan niet alleen om zorgfusies, maar ook om het toezicht op de zorginkoop en de handhaving van de zorg(inkoop)plicht van de zorgverzekeraars en zorgkantoren door de NZa. Datzelfde geldt voor de informatieverstrekking door zorgverzekeraars aan consumenten en een doeltreffende aanpak voor de groeiende zorgpolisjungle door de NZa en de ACM. Het is niet logisch om de NZa toets over te hevelen naar de ACM. Immers, ook bij de ACM kan de tijd beter worden besteed dan naast de huidige ACM fusietoets eerst nog een zorgspecifieke fusietoets te verrichten. De laatste ACM richtsnoeren voor de zorgsector zijn inmiddels 12 jaar oud en nodig aan een update toe. Een NZa en ACM onderzoek naar uitwassen van inkoopmacht van zorgverzekeraars bij de zorginkoop en hun samenwerking in ZN-verband had in de afgelopen 10 jaar ook geen plaats gehad. Net als de NZa ligt de focus bij de ACM op het toezicht op zorgaanbieders. Zo richtte de ACM jarenlang bij de handhaving van het kartelverbod de pijlen exclusief op zorgaanbieders, zie bijvoorbeeld hier en hier. Zorgverzekeraars blijven zodoende al 15 jaar buiten schot. Dit terwijl er signalen zijn dat zorgverzekeraars in ZN-verband zaken afstemmen / delen die onverenigbaar (kunnen) zijn met het kartelverbod, zie hier en hier. Kortom, het is tijd dat de NZa en de ACM hun handhavingsprioriteiten heroverwegen en kritisch kijken naar de inzet van hun capaciteit.

Duidelijk is dat de fusietoets, ontstaan uit een gebrekkige wet, overbodig is en al acht jaar dubbel werk creëert. De gebreken die de toets kent en onnodige belasting die ermee wordt gecreëerd, worden met de overheveling naar de ACM niet ineens weggeomen. Zou de minister van VWS, de toezichthouders NZa /ACM, de zorgaanbieders en de verplicht verzekerden ter wille willen zijn, dan is de oplossing de zorgspecifieke fusietoets op kortst mogelijke termijn af te schaffen. Dan kunnen de NZa en de ACM gaan doen waar al jaren behoefte aan is: meer toezicht houden op de zorginkoop door verzekeraars, zorgkantoren en het effectief aanpakken van de zorgpolisjungle en verbeteren van informatievoorziening door verzekeraars en zorgkantoren aan consumenten.

Voor meer informatie over toetsing van transacties in de zorg door de NZa en de ACM, zie zorgspecifiekefusietoets.nl. Voor meer informatie over de rechten van zorgaanbieders en plichten van de zorginkopers bij de zorginkoop, zie zorgcontractering.com

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Paul Breithaupt

T +31 20 238 20 05
M +31 6 39 177 993