Nederland vergrijst hard en uit onderzoek volgt dat er te weinig verpleeghuisplekken zijn. Dat probleem groeit. Het aantal ouderenzorgbanen moet ongeveer verdubbelen de komende 20 jaar om voldoende zorg te leveren aan het toenemend aantal ouderen. De vacatures kunnen gezien de krapte op de arbeidsmarkt niet tijdig worden vervuld. Bovendien stijgt de vraag naar complexe ouderenzorg. In de ouderenzorg moet dus steeds meer met minder worden gedaan. Samenwerking en waar nodig fuseren van ouderenzorgaanbieders lijkt daarom onvermijdelijk. Dan rijst de vraag: gaat de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) en de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) wel akkoord met een ouderenzorgfusie? In deze blog leggen wij uit waar de kansen en bedreigingen zitten en hoe om te gaan met de NZa en ACM-melding.
Melding bij de NZa: zorgspecifieke fusietoets
Een fusie of overname melden bij de NZa moet als er een zorgaanbieder is betrokken met ten minste vijftig zorgverleners. Het NZa-meldingsproces is in beginsel een procedurele toets. De NZa toetst daarbij – kort gezegd – of:
- Het concentratieproces zorgvuldig is doorlopen. Zorgaanbieders moeten verwachte gevolgen van de concentratie voor de financiën, de zorgverlening, de kwaliteit en de bereikbaarheid van de zorg en voor ondersteunende diensten in kaart brengen;
- Stakeholders zoals (maar niet uitsluitend) cliënten, personeel en zorginkopers voldoende (zorgvuldig) zijn betrokken in het proces; en
- Indien van toepassing als gevolg van de transactie bepaalde vormen van cruciale zorg (te weten Wlz-zorg in de sociale context bij ouderenzorg) niet in gevaar komen.
Punt 2 is goed te gebruiken ter onderbouwing van de eventuele ACM-melding, waarover hierna meer.
Hoewel de NZa een procedurele toets verricht, kan de toetsing intensief zijn. Dat komt mede door recente jurisprudentie en ontwikkelingen. Waar ouderenzorginstellingen in dat kader vooral op moeten letten, zijn de volgende punten:
- Zorgorganisaties moeten alle relevante stakeholders bij de besluitvorming betrekken. Denk hierbij niet alleen aan de cliëntenraad, ondernemingsraad en zorginkopers. Let ook op familie of verwantenverenigingen. Familievereniging Leekerweide stapte naar de rechter omdat de LeekerweideGroep en de Wilgaerden mochten fuseren van de NZa zonder dat zij bij dat besluit betrokken werden. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven overwoog dat familieleden van cliënten van een zorginstelling voor mensen met een beperking stakeholders zijn. Familievereniging Leekerweide had dus door LeekerweideGroep en de Wilgaerden betrokken moeten worden. Concurrenten zijn geen relevante stakeholders, tenzij er op onderdelen intensief wordt samengewerkt.
- De NZamelding moet daarnaast voldoende (concreet) inzicht bieden in de gevolgen van de samenwerking/fusie. Bijvoorbeeld over de voortzetting, kwaliteit en beschikbaarheid van zorg. Maar ook over toekomstige zorginitiatieven binnen het samenwerkingsverband tussen partijen. Wordt dit niet gedaan, dan kan de NZa bijvoorbeeld rapportageverplichtingen bij de goedkeuring van de transactie opleggen aan fuserende partijen.
Het komt hoogst zelden voor dat de NZa een transactie in het kader van de zorgfusietoets niet of alleen voorwaardelijk goedkeurt (zie hier en hier voor uitzonderingen). Om te zorgen dat de NZa de melding in korte tijd goedkeurt, en het werk dat daarbij is verzet ook goed wordt ingezet bij een ACM melding, is het zaak dit alles zorgvuldig voor te bereiden. Zie www.zorgspecifiekefusietoets.nl en/of neem contact met ons op.
Melding bij de ACM
Niet elke zorgfusie die bij de NZa moet worden gemeld, moet ook bij de ACM worden gemeld. Dat geldt alleen als de omzetdrempels voor melding bij de ACM worden gehaald. De zorgaanbieders die samengaan moeten in het voorafgaande kalenderjaar samen een jaaromzet hebben van minimaal € 150 miljoen. Daarnaast moeten minimaal twee van de betrokken zorgaanbieders die samengaan ieder een jaaromzet hebben behaald van minimaal €30 miljoen euro.
Tot 1 januari 2023 golden verlaagde drempels voor zorgfusies. Als het aan de ACM ligt, komen deze verlaagde zorgdrempels per direct terug. De NZa monitort het vervallen van de verlaagde zorgomzetdrempels. Fusiepartijen moeten bij de NZa rapporteren of de fusie/overname onder verlaagde zorgdrempels zou vallen die tot 1 januari 2023 golden. Zo wordt nagegaan hoeveel zorgfusies niet meer door de ACM zijn getoetst na het vervallen van de verlaagde omzetdrempels. Gezien deze monitoring en de lobby van de ACM, is het denkbaar dat in de toekomst weer verlaagde zorgomzetdrempels gelden. De minister houdt herintroduceren van de verlaagde zorgomzetdrempels ook expliciet achter de hand. Kortom, het bereik van de toetsing door de ACM kan in de toekomst weer fors toenemen.
Toetsing ACM ouderzorgfusies
Er zijn door de ACM (en vroeger NMa) al veel zorgfusies getoetst, waaronder de nodige ouderenzorgfusies. Zie bijvoorbeeld de fusies Omring / Vrijwaard, Zorggroep Elde / Maasduinen, SHDH / Amie Ouderenzorg en Vivium / PuurZuid.
De ACM heeft ouderenzorgfusies steeds intensief en kritisch getoetst. De fusie Zorggroep Noordwest Veluwe – Het Baken werd zelfs door de ACM verboden. Voor de beoordeling kijkt de ACM naar de gezamenlijke positie van de betrokken partijen op de zogenaamde relevante markten. In de ouderenzorg zijn dat in ieder geval de volgende productmarkten.
| Productmarkten volgens ACM | |
|---|---|
| 1. | Psychogeriatrische verpleeghuiszorg |
| 2. | Somatische verpleeghuiszorg |
| 3. | Geriatrische revalidatiezorg |
| 4. | Eerstelijnsverblijf hoog complex |
| 5. | Eerstelijnsverblijf laag complex |
| 6. | Eerstelijnsverblijf palliatief |
| 7. | Wmo-gefinancierde dagactiviteiten |
| 8. | Wlz-gefinancierde dagactiviteiten |
| 9. | Wijkverpleging |
| 10. | Huishoudelijke verzorging |
Dat zijn niet alleen veel markten, maar deze kunnen ook veranderen. Zo zijn markten 3 tot en met 6 in beweging. De NZa besloot onlangs bijvoorbeeld om modulaire bekostiging in 2025 in te voeren voor eerstelijnsverblijf en de geriatrische revalidatiezorg. Dit heeft mogelijk gevolgen voor hoe de ACM de markten beoordeelt.
Geografische markten
Naast de productmarkten kijkt de ACM ook naar de bijbehorende geografische markten. In de ouderenzorg is geregeld sprake van een lokale of hooguit regionale geografische dimensie. Waar de activiteiten van de fuserende partijen op de relevante markten (product- én geografische markt) overlappen, moeten zij in hun ACM melding hun marktposities en die van hun concurrenten in kaart brengen. Er moeten in een ACM melding marktaandelen op basis van omzet en op basis van volume worden geproduceerd. Dat vindt de ACM belangrijk, omdat de ACM ervan overtuigd moet worden dat er voldoende concurrentie op de relevante markt overblijft. Dat kan een bewerkelijke en complexe klus zijn.
Onderzoek ACM ouderzorgfusies
De ACM publiceerde in 2021 onderzoek naar de ouderenzorgmarkt en meer in het bijzonder de verpleeghuiszorg. Naar aanleiding van dit onderzoek volgde in 2022 een visiedocument. In het visiedocument maakt de ACM drie categorieën van fusies in de ouderenzorg. De ACM deelt de categorieën in naar het aantal keuzemogelijkheden voor cliënten voor en na een fusie.
- Een fusie van twee naar één keuzemogelijkheid voor ouderen. Er blijven dan volgens de ACM te weinig keuzemogelijkheden voor cliënten over. De ACM zal de fusie dan hoogstwaarschijnlijk verbieden. Dat is anders wanneer partijen een succesvol beroep kunnen doen op het zogenaamde reddingsfusieverweer of een efficiencyverweer;
- Een fusie van drie naar twee keuzemogelijkheden voor ouderen. De ACM meldt kritisch naar deze fusies te kijken. Onder bepaalde omstandigheden wordt deze fusie door de ACM goedgekeurd. De ACM kijkt naar (a) de (omvang van de) daadwerkelijke keuzemogelijkheden en diversiteit van het ouderenzorgaanbod en (b) mogelijke toetredingsplannen van nieuwe concurrenten; en,
- Een fusie van vier naar drie keuzemogelijkheden voor ouderen. De ACM meldt zo’n fusie wordt toegestaan. Er blijven dan immers voldoende keuzemogelijkheden over voor cliënten.
De ACM kijkt dus vooral naar het aantal alternatieven na een fusie op de relevante markt(en). Met name in de scenario’s onder 1 en 2 is het zaak een melding zeer goed voor te bereiden. Daarbij is raadzaam vooraf met een ervaringsdeskundige na te denken over de haalbaarheid van en strategie bij de beoogde fusie.
Rol CR, OR en zorginkopers
De ACM kan een fusie eerst verbieden als deze fusie de “daadwerkelijke mededinging op de relevante markt significant beperkt”. Die lat ligt hoog. Als de OR en/of CR en de zorginkopers ruimte zien voor een fusie dan heeft de ACM dat mee te wegen. Dit niet in de laatste plaats omdat het zorgkantoor als inkoper een inkoopmonopolie heeft. Bij ouderenzorgaanbieders heeft de ACM bovendien erkend dat er betrekkelijk weinig concurrentie is. Als er weinig concurrentie is, dan kan er ook niet snel sprake zijn van een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Dat de ACM bevestigde dat er in de ouderenzorg ruimte is voor fusies, lijkt dan ook een logische conclusie.
ACM weet: de rechter is kritisch
Ook als de ACM bij (ouderen)zorgfusies zeer kritisch is bij een zorgfusie of die zelfs dreigt te verbieden, is het laatste woord niet meteen gezegd. De fusies van Mediq / Eurocept en Bergman / Mauritskliniek werden door de ACM eind 2021 verboden. Na beroep van de fuserende partijen bij de rechtbank, floot de rechter de ACM in beide gevallen terug. De ACM had de fusies niet mogen verbieden. Hoewel de ACM beoordelingsvrijheid heeft, moet de ACM de markt wel goed afbakenen. Ook moet de significante beperking van de daadwerkelijke mededinging - ofwel de schadetheorie van de ACM - steeds voldoende realistisch en waarschijnlijk zijn, aldus de rechtbank. De ACM zag in haar nederlagen bij de rechter aanleiding voor een onderzoek naar de werkwijze bij toetsing van zorgfusies. Dat leidde ertoe dat de ACM haar werkwijze aanpaste om vals negatieve uitkomsten tegen te gaan.
Een goed begin is het halve werk
Alles wijst erop dat er volop ruimte is voor ouderenzorginstellingen om te fuseren. De ervaring leert dat het loont om een meldingsplichtige fusie bij de NZa en/of ACM goed voor te bereiden. Dat scheelt zowel (doorloop)tijd als kosten. Twijfelt u of een samenwerking of fusie meldingsplichtig is bij de NZa en/of ACM? Of hebt u vragen over de haalbaarheid bij toetsing door de NZa en/of ACM neem contact met ons op of raadpleeg www.zorgspecifiekefusietoets.nl.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
