Zorgfusietoetsing 2022: ACM onverminderd kritisch op zorgconcentraties

Zorgaanbieders ondervinden nog dagelijks de gevolgen van de coronapandemie en het personeelstekort is in de zorg nijpend. Dit kan zorgaanbieders ertoe brengen meer te moeten samenwerken of te fuseren. Verschillende zorgaanbieders hebben het afgelopen jaar om goedkeuring gevraagd voor hun fusie over overname bij de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”). De ACM keurde de meeste transacties onvoorwaardelijke goed, maar verbood ook twee transacties in de zorg. ACM publiceerde eind 2021 haar resultaat van haar onderzoek naar ouderenzorgfusies. De behandeling van het wetsvoorstel Positionering taken NZa uit 2016 waarmee de NZa zorgspecifieke fusietoets wordt overgeheveld van de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) naar de ACM lag langdurig stil. Daar is met de komst van Kabinet Rutte IV verandering in gekomen. In 2022 zal tevens besloten moeten worden of de verlaagde omzetdrempels voor zorgfusies (ongewijzigd) van kracht blijven en of de jeugdzorg ook onderhevig wordt aan de verlaagde drempels. Ook speelt in 2022 de vraag of het voorstel om het zorgfusietoezicht verder aan te scherpen wordt doorgezet. Al deze ontwikkelingen komen in deze blog aan bod.

Recente en lopende zorgconcentratiezaken bij de ACM

De ACM was in het afgelopen jaar volop bezig met het zorgfusietoezicht. Zo verleende de ACM goedkeuring voor de volgende concentraties:

  • OneMed heeft goedkeuring gekregen van de ACM voor de overname van MediReva. OneMed is actief als leverancier van medische hulpmiddelen aan zorginstellingen, professionele zorgverleners en particulieren. MediReva is een familiebedrijf dat zich bezighoudt met het leveren van medische hulpmiddelen, medische voeding en verzorgingsmaterialen aan klanten en zorgprofessionals.
  • Thebe en Ruitersbos hebben goedkeuring gekregen om te fuseren. Thebe en Ruitersbos zijn onder meer actief op het gebied van verpleeghuiszorg en wijkverpleging.
  • Noorderbreedte heeft toestemming gekregen van de ACM om Thuiszorg Het Friese Land over te nemen. Noorderbreedte is onder meer actief in de verpleeghuissector. Thuiszorg Het Friese Land is actief op het gebied van wijkverpleging en huishoudelijke hulp.
  • IJsselheem en Hanzeheerd hebben goedkeuring gekregen van de ACM voor hun fusie. IJsselheem en Hanzeheerd zijn beiden actief op het gebied van ouderenzorg.
  • Zuyderland Zorg heeft goedkeuring gekregen van de ACM om Zuyderland Thuiszorg en Zuyderland Huishoudelijke Hulp over te nemen. Zuyderland Zorg is onder meer actief op het gebied van ouderenzorg, ziekenhuiszorg en thuiszorg. Zuyderland Thuiszorg verleent verpleging en verzorging in de thuissituatie. Zuyderland Huishoudelijke Hulp biedt professionele ondersteuning aan bij mensen die hulp bij het huishouden nodig hebben.

Daarnaast besloot de ACM voor het eerst sinds lange tijd om kort na elkaar twee zorgconcentraties te verbieden:

  • Mediq kreeg geen goedkeuring van de ACM om Eurocept over te nemen. De concentratie zou ervoor zorgen dat Mediq een zeer sterke positie zou krijgen op het gebied van ambulante elektronische infuuspompen voor patiënten thuis.
  • Bergman Clinics kreeg geen goedkeuring van de ACM om Mauritskliniek over te nemen. Bergman zou volgens de ACM na de concentratie een nog sterkere positie verkrijgen tegenover zorgverzekeraars.

Verder buigt de ACM zich momenteel over een aantal zorgconcentraties:

  • Erasmus MC en IJsselland Ziekenhuis proberen goedkeuring te krijgen van de ACM voor hun voorgenomen concentratie. Erasmus MC is het grootste academische ziekenhuis in Nederland. IJsselland is een regulier ziekenhuis met een zorggebied dat zich uitstrekt over Capelle aan den IJssel, Krimpen aan den IJssel, Nieuwerkerk aan den IJssel, Krimpenerwaard en de oostelijke kant van Rotterdam. Eerder bepaalde de ACM dat een vergunning voor de concentratie noodzakelijk was.
  • Espria en Sensire hebben goedkeuring gevraagd aan de ACM voor hun voornemen om een joint venture op te richten waarin zij hun activiteiten op het gebied van zorgcentrales willen onderbrengen. De joint venture zal onder meer actief zijn op het gebied van personenalarmering, medicatieveiligheid en e-health.

De ACM blijft ondanks opvallende bevindingen in eigen rapport kritisch over ouderenzorgfusies

In haar agenda voor 2020 kondigde de ACM aan empirisch onderzoek te doen naar de markt voor verpleeghuiszorg. Aanleiding voor het onderzoek waren de toename van het aantal concentratiemeldingen in de ouderenzorg en ontwikkelingen als het tekort op de arbeidsmarkt waar de sector mee kampt. De ACM wilde kort gezegd onderzoeken wat de relatie is tussen concentratie en kwaliteit, toegankelijkheid en betaalbaarheid van verpleeghuiszorg. Bijna twee jaar na de aankondiging van het onderzoek publiceerde de ACM eind november 2021 de uitkomsten van het onderzoek. Daarbij publiceerde de ACM in een consultatiedocument de voorlopige duiding van haar onderzoeksresultaten. Uit het ACM onderzoek volgt dat:

  • er geen betekenisvolle relatie is tussen concentratie en de kwaliteit (p. 81 e.v. van het consultatiedocument) en betaalbaarheid van verpleeghuiszorg (p. 84 e.v.). Er wordt wel een positief verband gevonden tussen concentratie en toegankelijkheid, maar dit resultaat kan niet goed worden verklaard;
  • de ACM ook tot de conclusie komt dat er nauwelijks concurrentie is in de verpleeghuissector. Volgens de ACM roepen de uitkomsten van het onderzoek de vraag op of de ACM concentraties in de verpleeghuissector nog wel moet blijven toetsen (p. 9 van het consultatiedocument);
  • de ACM toch concludeert dat verpleeghuisconcentraties nog wel door de ACM moeten worden getoetst. Dit omdat niet uit valt te sluiten dat verpleeghuisconcentraties schadelijke effecten kunnen hebben. De ACM wijst erop dat wanneer aanbieders eenmaal een machtspositie hebben, zij ervoor kunnen kiezen om een minder divers zorgaanbod te bieden. Dit beperkt de keuzevrijheid van de cliënt (p. 9 e.v. van het consultatiedocument); en
  • de ACM is voornemens om bij de beoordeling van verpleeghuisconcentraties minder te kijken naar de gevolgen voor de zorginkoopmarkt, maar meer te kijken naar de gevolgen voor de keuzemogelijkheden voor cliënten (p. 11 van het consultatiedocument).

Voorgaande zijn opmerkelijke conclusies van de ACM. De conclusies roepen de vraag op waarom concentraties in de verpleeghuissector een reëel risico op een significante beperking van de daadwerkelijke concurrentie tussen zorgaanbieders zouden opleveren. De ACM constateert immers onder andere (i) dat er nauwelijks concurrentie bestaat in de verpleeghuissector en (ii) dat er geen aantoonbare relatie lijkt te zijn tussen concentratie en kwaliteit van zorg. De ACM noemt als rechtvaardiging voor haar blijvende toetsing van concentraties in de sector het willen borgen van keuzevrijheid. Dat klinkt sympathiek, maar doet geen recht aan de uitkomst van ACM’s eigen onderzoek zoals naar de mate van daadwerkelijke concurrentie tussen ouderenzorgaanbieders. Tegelijk is opvallend dat waar de ACM zelf veel waarde hecht aan (meer) concurrentie in verband met het behoud van keuzevrijheid bij fusies van ouderenzorgaanbieders, de ACM in haar consultatiedocument nog steeds niet expliciet onderkent dat het groeiende aantal private ouderenzorgaanbieders concurreert met traditionele aanbieders. Private aanbieders kunnen een zeer voorname rol spelen. Dat terwijl dit in de zaak Omring/Vrijwaard al was onderzocht en door de ACM was erkend dat een private aanbieder concurreerde met de traditionele ouderenzorgaanbieders. Stakeholders, zoals aanbieders van verpleeghuiszorg en zorgkantoren, konden tot 21 januari 2022 reageren op ACM’s onderzoeksresultaten. De ACM zal naar verwachting in 2022 haar definitieve resultaten publiceren.

Wetsvoorstel overheveling zorgspecifieke fusietoets NZa naar de ACM

Mogelijk komt in 2022 ook meer duidelijkheid over de vraag of en op welke termijn de zorgspecifieke fusietoets en het Aanmerkelijke Marktmacht (“AMM”)-instrument van de NZa daadwerkelijk naar de ACM wordt overgeheveld. In 2016 is het wetsvoorstel Positionering taken NZa naar de Tweede Kamer gezonden. Dat voorstel beoogt onder andere om het zorgspecifieke fusietoezicht en het AMM-instrument van de NZa naar de ACM over te hevelen. Dit wetsvoorstel is inmiddels al ruim vijf jaar geleden ingediend. Lees hier en hier over deze overheveling en de beoogde nieuwe (omzet)drempels die daarbij gelden. Het wetsvoorstel is na de val van het kabinet-Rutte III in januari 2021 controversieel verklaard (zie hier voor onze eerdere blog). Inmiddels is er door de vaste commissie voor VWS van de Tweede Kamer weer (procedureel) vergaderd over het wetsvoorstel. Het is nu afwachten wanneer de regering reageert op de vragen (vervat in het Derde nader verslag) die de Tweede Kamer eerder in 2019 heeft gesteld in het kader van het wetsvoorstel Positionering taken NZa. Zo wilde de Tweede Kamer meer duidelijkheid over hoe en binnen welke termijn de ACM vorm gaat geven aan haar nieuwe taken.

Verlenging verlaagde ACM omzetdrempels zorg

De ACM beoordeelt alleen concentraties die aan bepaalde omzetdrempels voldoen. Sinds 2007 gelden er verlaagde omzetdrempels bij de vraag of een transactie in de zorg bij de ACM gemeld moet worden. Deze verlaagde omzetdrempels zijn vastgelegd in het Besluit tijdelijke verruiming toepassingsbereik concentratietoezicht op ondernemingen die zorg verlenen (het “Besluit”) van de minister van Economische Zaken. Dit Besluit vervalt per 1 januari 2023. Dit betekent dat in 2022 moet worden besloten of de verlaagde omzetdrempels worden verlengd. Daarnaast speelt de vraag of de verlaagde omzetdrempels ook voor jeugdzorgaanbieders moeten gelden. Dat is op dit moment namelijk niet het geval. In de evaluatie van de verlaagde zorgdrempels die het ministerie van VWS liet uitvoeren, wordt de conclusie getrokken dat de verlaagde omzetdrempels nog steeds nodig zijn om de belangen van patiënten en verzekerden te beschermen. Ook wordt geconcludeerd dat er “aanleiding [zou] kunnen zijn om het domein van jeugdzorg toe te voegen aan het regime van de verlaagde omzetdrempels.” Wij verwachten dan ook dat de verlaagde omzetdrempels voor zorgconcentraties van kracht blijven na 2023. Daarbij is niet uit te sluiten dat per 2023 er verlaagde ACM omzetdrempels voor jeugdzorgaanbieders zullen gelden. Dat zorgfusietoetsing ook doelgerichter dan met generieke verlaagde omzetdrempels kan plaatsvinden, lichtten wij in deze blog toe.

Wat is er geworden van het fusieverbod wetsvoorstel?

In 2020 deed toenmalig minister De Jonge van VWS een vergaand voorstel voor aanscherping van de zorgfusietoets. Kort gezegd wilde de minister dat zorgaanbieders i) bij wie is aangetoond dat zij over AMM beschikken en ii) alle zorgaanbieders die aan een maatregel van de IGJ onderworpen zijn niet mogen fuseren, tenzij zorgaanbieders succesvol aantonen dat de fusie noodzakelijk is om een faillissement af te wenden. Eerder schreven wij al dat dit voorstel onnodig is. Bestaande instrumenten van de ACM zijn namelijk toereikend. Dat is recent weer aangetoond met ACM’s verbod voor de overname van Eurocept door Mediq en de overname van Mauritskliniek door Bergman Clinics. Daarbij is het wetsvoorstel strijdig met grondrecht van vrijheid van ondernemerschap (zie ook hier voor onze eerdere blog). De minister van VWS wilde het bovengenoemde wetsvoorstel Positionering Taken NZa gebruiken om het zorgfusietoezicht verder aan te scherpen. De behandeling van het wetsvoorstel Positionering Taken NZa is – zoals wij hierboven beschreven – onlangs weer op gang gekomen. Als de huidige minister het voorstel doorzet, zal de Tweede Kamer zich moeten uitlaten over de wenselijkheid van het voorstel. Gezien het feit dat de ACM in 2021 weer aantoonde zorgfusies kritisch te toetsen en zelfs twee transacties verbood, verwachten wij dat de Tweede Kamer zal inzien dat het voorstel onnodig is.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Leah Peeters

T +31 20 238 20 10
M +31 6 27 256 154