Vijf tips bij aanbestedingen in het sociaal domein: hoe komt een zorgaanbieder aan reële tarieven?

Wat zijn nu reële tarieven voor zorgaanbieders die actief zijn in het sociaal domein? Deze vraag houdt de gemoederen al lang bezig. Het blijft nu en de komende jaren een cruciaal punt voor zorgaanbieders willen zij in het sociaal domein zorg kunnen (blijven) leveren. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor de inkoop van zorg die onder de Wet maatschappelijke ondersteuning (“Wmo”) en de Jeugdwet valt. De zorg die onder deze twee wetten valt, wordt ook wel aangeduid als het ‘sociaal domein’. Dat gemeenten exclusief een zorg(inkoop)plicht hebben volgt uit zowel de Wmo (artikel 2.1.1) als de Jeugdwet (artikel 2.6). Alle gemeenten moeten er wettelijk gezien voor zorgen dat hun inwoners de zorg krijgen waar zij aanspraak op kunnen maken (de zorgplicht). Daartoe kopen gemeenten zorg in bij zorgaanbieders die zij vervolgens een reëel tarief moeten bieden: vandaar ook de zorginkoopplicht. Om te komen tot een reëel tarief voor Wmo-zorg moeten gemeenten de AMvB Reële Prijs Wmo toepassen. Dit geldt niet alleen voor aanbestedingsprocedures in de zin van de Aanbestedingswet, maar ook voor open house-procedures. Dit bevestigde de Hoge Raad eind 2021. Voor zorg die onder de Jeugdwet valt, wordt een (grotendeels) vergelijkbare AMvB vastgesteld. Aan deze AMvB reële prijs Jeugdwet wordt nog gewerkt.

De AMvB Reële Prijs Wmo maakt duidelijk waar gemeenten rekening mee moeten houden bij het bepalen van tarieven. Wat daarbij niet wordt voorgeschreven is hoe hoog het tarief moet zijn in een concreet geval. In de praktijk hebben zorgaanbieders geregeld (structureel) te maken met (te) lage tarieven die gemeenten hanteren voor hun zorg. Tijdig procederen tegen dergelijke te lage tarieven ofwel niet reële tarieven is dan vaak de enige oplossing. En vaak ook met succes. Zo bepaalde de rechter dat wanneer een gemeente ervoor kiest de hoogte van de tarieven over te laten aan de inschrijvende aanbieders, de gemeente nog steeds moet nagaan of de tarieven die een aanbieder biedt, reëel zijn. In een door Pluryn aangespannen procedure inzake jeugdhulp oordeelde de rechter dat de gemeente niet duidelijk had gemaakt welke specifieke kostprijselementen verwerkt waren in het tarief. De gemeente bood ook te laat inzicht in de relevante stukken. In een zaak van Limburgse ggz- en jeugdhulpaanbieders (onder meer Mondriaan) bepaalde de rechter dat de gemeenten niet aannemelijk hadden gemaakt dat de benchmark op grond waarvan de gemeenten tarieven hadden berekend representatief was. De rechtbank oordeelde dat het door de gemeenten berekende uurtarief gebaseerd was op allerlei aannames waarvan onvoldoende duidelijk was dat deze klopten. Kortom, rechters zijn kritisch als het aankomt op de toets of de gemeente wel een reëel tarief hanteert.

Maar gemeenten lijken ook te leren van hun (juridische) missers tijdens het zorginkoopproces. Mede gezien de eerder genoemde rechtspraak is het gemeentelijke huiswerk door de bank genomen steeds beter op orde. Dat neemt niet weg dat het, met een gedegen voorbereiding, nog steeds loont voor zorgaanbieders in het sociaal domein om in (juridische) procedures succesvol op te komen tegen te lage tarieven en/of andere nadelige voorwaarden die de gemeente(n) hanteren. In deze blog gaan wij in op de lessen die zorgaanbieders kunnen leren van de recente ontwikkelingen in de rechtspraak en geven wij vijf praktische tips. Dit alles om te komen tot een beter tarief.

Gemeente moet tarieven te allen tijde op zorgvuldige wijze bepalen

Gemeenten zijn sinds 2015 verantwoordelijk voor de inkoop van jeugdzorg. Voor veel gemeenten bleek het een uitdaging om vorm te geven aan deze nieuwe taak, bijvoorbeeld vanwege financiële knelpunten. In 2019 kwam een fors aantal jeugdzorgaanbieders met succes op tegen de niet reële tarieven die tien gemeenten in de regio Haaglanden (de “H10 gemeenten”) boden (zie ook hier). Volgens de jeugdzorgaanbieders waren de tarieven ontoereikend om hun kosten te dekken. De rechter gaf de jeugdzorgaanbieders – ook in hoger beroep – gelijk. In eerste aanleg bleek dat de H10 gemeenten bij de onderbouwing van de tarieven steeds verschillende definities bij de cijfers en percentages hanteerden. Cijfers konden daarom niet goed met elkaar worden vergeleken. Ook hadden de H10 gemeenten volgens de rechter te weinig rekening gehouden met de regionale en organisatie-specifieke aspecten die de kostprijs van een jeugdzorgaanbieder beïnvloeden. Ook in hoger beroep oordeelde de rechter dat de H10 gemeenten onvoldoende aannemelijk hadden gemaakt dat zij reële, kostendekkende tarieven hadden vastgesteld.

Uit de zaak van de H10 gemeenten werd duidelijk dat gemeenten goed moeten kunnen onderbouwen waarom de tarieven die zij hebben vastgesteld reëel en kostendekkend zijn. Zorgvuldigheid is daarbij geboden. Slaagt een gemeente daar niet in, dan loont het voor zorgaanbieders om tijdig te procederen tegen de te lage tarieven.

Gemeenten slagen beter in onderbouwing van hun tarieven

Dat betekent niet dat een rechtsgang tegen ontoereikende tarieven altijd onverdeeld succesvol is. Gemeenten zijn zich steeds meer en beter bewust van hun verplichtingen tijdens het zorginkoopproces. Gemeenten zijn bijvoorbeeld (meer structureel) aan de slag gegaan met het organiseren van overlegtafels voorafgaand aan of tijdens het aanbestedingsproces. Ook schakelen zij onderzoeksbureaus in om de hoogte van tarieven te onderbouwen (zie bijvoorbeeld hier en hier) en rapporteren vervolgens duidelijker over de totstandkoming van tarieven. In de zaak van de H10 gemeenten oordeelde de rechter dat het allereerst aan gemeenten is om te onderbouwen en inzichtelijk te maken dat bij de vaststelling van de tarieven aan de eisen van de Jeugdwet wordt voldaan. In hoger beroep bevestigde de rechter deze bewijslastverdeling en voegde daar aan toe dat het vervolgens aan zorgaanbieders is – wanneer zij het niet eens zijn met de door gemeenten gehanteerde tarieven – om te motiveren waarom gemeenten niet aan die verplichting hebben voldaan. In een zaak van GGzE oordeelde de rechter daarentegen slechts dat op zorgaanbieders de bewijslast rust om tegen die achtergrond aan te tonen dat de gemeente geen reële tarieven hanteert. Vervolgens is het aan de gemeente(n) om inzichtelijk te maken hoe de tarieven tot stand zijn gekomen.

Het kan lastig zijn voor een zorgaanbieder dat voldoende aan te tonen. Dat ondervond GGzE toen deze zorgaanbieder opkwam voor een reëel tarief voor Wmo-zorg. GGzE stelde dat de gemeente in de tarieven geen rekening hield met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid. GGzE vond dat de gemeente bij de totstandkoming van de tarieven onzorgvuldig te werk was gegaan. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep ving GGzE bot. Het hof Den Bosch tilde er zwaar aan dat de gemeente voorafgaand aan het vaststellen van de tarieven meerdere gesprekken had gevoerd met aanbieders, een onderzoek door KPMG had laten uitvoeren en daarna nog een benchmark door een ander adviesbureau. Daarmee heeft de gemeente volgens het hof voldoende zorgvuldig gehandeld. Het hof benadrukte ook dat reële tarieven niet voor iedere aanbieder – en dus ook niet voor GGzE – kostendekkend moeten zijn. De kritiek van GGzE op onder meer de toepassing van de CAO-VVT en andere uitgangspunten die de gemeente hanteerde bij de totstandkoming van de tarieven was volgens de rechter niet genoeg onderbouwd. Het hof merkt op dat het op de weg van GGzE had gelegen om bijvoorbeeld met een deskundigenrapport te onderbouwen waarom de tarieven niet reëel zijn. Dat had GGzE niet gedaan.

Op vergelijkbare wijze gaf de rechter de gemeente Leeuwarden gelijk in een conflict met GGZ Friesland. GGZ Friesland vond dat de gemeente onvoldoende inzichtelijk had gemaakt hoe zij de tarieven had vastgesteld en dat de gemeente bij de vaststelling van de tarieven onjuiste uitgangspunten hanteerde. Daar ging de rechter niet in mee. De rechter nam daarbij in aanmerking dat de uitgangspunten van de tarieven mede gebaseerd waren op een extern onderzoek dat de gemeente had laten uitvoeren. De gemeente had ook meerdere zorgaanbieders om input gevraagd door marktconsultaties te organiseren en haar keuzes voldoende toegelicht.

In 2020 gaf de rechtbank in een zaak waarin Meander opkwam tegen de (volgens de zorgaanbieder) te lage tarieven die een aantal Zuid-Limburgse gemeenten hanteerden de gemeenten gelijk. Meander (actief op het gebied van hulp in de huishouding) vond dat de gemeenten onzorgvuldig onderzoek hadden gedaan en geen reële kostprijs hadden vastgesteld. De rechter oordeelde dat als gemeenten gebruikmaken van een rekentool om te komen tot een reële prijs, zij de informatie en afwegingen die hebben geleid tot de vastgestelde tarieven moeten delen met zorgaanbieders. De rechter benadrukte dat de rekentool een hulpmiddel is en dat de rekentool “gevuld” mag worden met suggesties die worden aangedragen door een extern bureau. Op die manier wordt ruimte geboden om regionale en organisatorische verschillen te verdisconteren en maatwerk te leveren. De rechter benadrukte ook dat gemeenten in beginsel beleidsruimte hebben bij het bepalen van reële tarieven. In dit specifieke geval oordeelde rechter dat de gemeenten bij de totstandkoming van de tarieven op de juiste manier met de rekentool waren omgegaan.

Niet iedere gemeentelijke onderbouwing klopt: tijdig beroep zorgaanbieder(s) loont

Het inschakelen van externe bureaus en het opstellen van rapporten helpt gemeenten om ten overstaande van de rechter aan te tonen dat de tarieven die zij hanteren reëel zouden zijn. Maar dat betekent uiteraard niet dat elk onderzoek van een gemeente en/of een externe partij altijd klopt, of door de gemeente met succes kan worden ingezet. Het loont voor een aanbieder om tijdig kritisch te kijken naar onderzoek dat de gemeente op wil zetten of aandraagt om bepaalde tarieven te rechtvaardigen. Rechters blijven – terecht – kritisch. Dat dit kan leiden tot een succesvolle rechtsgang bleek zeer recent (zie ook hier). Wmo-aanbieder Parnassia Groep (“PG”) en andere Wmo-aanbieders vonden dat de gemeente Rotterdam geen zorgvuldige en transparante inkoopprocedure had gevolgd. Daar was de rechter het mee eens. De gemeente had volgens de rechter een groot aantal externe bronnen gebruikt om haar tarieven te rechtvaardigen, zonder duidelijk te maken welke bronnen wanneer, waarvoor en in welke mate zijn gebruikt. Ook was het niet duidelijk op welke bronnen het externe bureau dat de gemeente had ingeschakeld haar conclusies had gebaseerd. De rechter oordeelde ook dat de onderzoeken en benchmarks waar de gemeente zich op baseerde sterk uiteen liepen en bovendien enigszins gedateerd (uit 2014) waren.

Daarnaast stelde PG met succes niet uit de voeten te kunnen met het door de gemeente gehanteerde overheadpercentage. Dit onderbouwt PG met een eigen onderzoeksrapport. Hoewel de rechtbank benadrukte dat een gemeente er niet voor hoeft te zorgen dat tarieven voor elke individuele aanbieder kostendekkend hoeven te zijn, gold dat PG en andere procederende aanbieders 75% van de doelgroep van de aanbesteding vertegenwoordigden. Wanneer 75% van de relevante aanbieders niet uitkomt met het door de gemeente gehanteerde overheadpercentage, kan dat percentage volgens de rechter niet reëel zijn. Al eerder gaf de rechter in zorginkoopgeschillen zorgaanbieders die een groot deel van de markt vertegenwoordigden in een procedure gelijk (zie bijvoorbeeld hier en hier).

PG wist tevens overtuigend te onderbouwen dat de reistijd die de gemeente als uitgangspunt nam veel te laag is. Daarnaast kon PG aantonen dat het ziekteverzuimpercentage dat de gemeente hanteerde uit de periode 2016-2019 stamde. Dit percentage is aanzienlijk lager dan het huidige gemiddelde verzuim onder de zorgaanbieders die de gemeente heeft bevraagd. De rechter vindt dat de gemeente de actuele situatie moet betrekken bij het vaststellen van het percentage ziekteverzuim. Dat heeft de gemeente nagelaten. De gemeente heeft verder een afslag gehanteerd op het tarief, omdat innovaties van zorgaanbieders zouden moeten leiden tot kostenbesparingen. De gemeente heeft volgens de rechter niet aangetoond dat deze innovaties ook daadwerkelijk tot een daling van de kostprijs leiden.

Volop kansen voor zorgaanbieders: lessons learned

Gemeenten zien in dat zij als zorginkopers hun tarieven beter moeten kunnen onderbouwen. Zij lijken steeds beter in staat bij de rechter aan te tonen waarom de door hen gehanteerde tarieven reëel zouden zijn. Gemeenten laten daarvoor vaker dan voorheen extern onderzoek uitvoeren. Duidelijk is dat gemeenten beleidsvrijheid hebben bij het opstellen van tarieven en dat tarieven niet voor iedere individuele zorgaanbieder (maar wel de meerderheid van de zorgaanbieders) kostendekkend moeten zijn. Wel moet bij het vaststellen van de tarieven altijd rekening gehouden worden met de (sectorale) uitvoeringswerkelijkheid. Daar ligt ruimte voor zorgaanbieders. Niet ieder onderzoek of rapport houdt daar immers voldoende rekening mee. Bovendien geldt bij rapporten en studies altijd dat als de aannames die worden gebruikt niet correct zijn, de uitkomst daarmee niet klopt of op zijn minst kwetsbaar is. Hetzelfde geldt voor data die bij dergelijke studies of rapporten worden gebruikt: garbage in is garbage out.

Ook laat de uitspraak in de PG-zaak zien dat ontoereikend onderzoek – ook als er rapporten worden overgelegd door gemeenten – wordt afgestraft door de rechter. Op gemeenten rust altijd de verplichting om transparant en zorgvuldig te werk te gaan bij het bepalen van Wmo- en jeugdzorgtarieven. Onderzoeksrapporten moeten op de juiste manier worden ingezet. Wanneer aanbieders bemerken dat er verkeerde aannames worden gedaan, verkeerde uitgangspunten worden gehanteerd en/of onvolledige of verouderde of anderszins verkeerde data worden ingezet, is het zaak voor aanbieders om zo snel mogelijk aan te bel te trekken. Dat kan vaak schriftelijk door inbreng van vragen/bezwaren bij de overlegtafels, nota’s van inlichtingen, bezwaar of eventueel een kort geding (vaak noodzakelijk om rechtsverwerking te voorkomen). Gemeenten moeten zorgaanbieders steeds duidelijk kunnen uitleggen hoe de tarieven tot stand zijn gekomen. Slaagt een gemeente daar niet of onvoldoende in, of is de gemeente niet bereid om af te wijken van een lijn die niet zal kunnen leiden tot reële tarieven, dan blijft tijdig (dreigen met) procederen voor een zorgaanbieder de route naar reële tarieven.

Tot slot vijf praktische tips voor zorgaanbieders die actief zijn in het sociaal domein:

  1. Wees gedurende de hele procedure proactief. Probeer indien mogelijk al vóór de aankondiging van de opdracht met de gemeente in gesprek te treden;
  2. Wanneer u het niet eens bent met of vragen hebt over de (lopende) aanbesteding of procedure, stel tijdig zelf uw vragen via de nota van inlichtingen en overweeg het opstellen van een rapport. Dien daarna indien nodig een klacht/bezwaar in en start daarna eventueel een gerechtelijke procedure (kort geding). Let op deadlines om rechtsverwerking te voorkomen;
  3. Hebt u de indruk dat de geboden tarieven niet kostendekkend zijn? Zorg ervoor dat u dit door middel van een gedegen onderbouwing aannemelijk kunt maken. Het kan nuttig zijn daarvoor een extern adviesbureau in te schakelen;
  4. Wie schrijft, die blijft: in het kader van een eventuele procedure bij de rechter is het belangrijk om afspraken en toezeggingen vanaf een vroeg stadium goed te documenteren en voor een gedegen verslaglegging van besprekingen te zorgen;
  5. Als een zorgaanbieder eenmaal zelfstandig heeft besloten om te procederen tegen een/de gemeente(n), is het toegestaan om in die procedure samen op te trekken met andere zorgaanbieders, mits die zorgaanbieders ook zelfstandig de keuze hebben gemaakt om te procederen.

Voor meer informatie over de rechten van zorgaanbieders bij de zorgverkoop en de mogelijkheden voor hun brancheverenigingen om hen daarbij te ondersteunen, zie: www.zorgcontractering.com

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Jeanne Plettenburg

T +31 20 238 20 09
M +31 61 341 70 71

Leah Peeters

T +31 20 238 20 10
M +31 6 27 256 154