Het dynamische begrip “publiekrechtelijke instelling” in het aanbestedingsrecht

Het begrip publiekrechtelijke instellingen houdt de gemoederen in aanbestedingsland al lange tijd bezig.

De rechtbank Midden-Nederland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben bijvoorbeeld beide geoordeeld dat NS Stations, onderdeel van het NS-concern en een onderneming die zich bezighoudt met het beheren en exploiteren van stations, een publiekrechtelijke instelling in de zin van de Aanbestedingswet 2012 is.

Er bestaat echter ook nog veel onduidelijkheid.

Zo kwalificeren woningcorporaties volgens de Europese Commissie wel als aanbestedingsplichtig, maar meent de Nederlandse overheid dat daarvan geen sprake is. De rechter heeft zich hier nog niet over uitgelaten. Zorgverzekeraars zijn in 2014 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en derhalve als aanbestedingsplichtige entiteiten, maar deze mening werd niet gedeeld door het gerechtshof Den Bosch, dat het vonnis vernietigde en oordeelde dat zorgverzekeraars geen publiekrechtelijke instellingen waren. Afgelopen jaar oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag dat zorgkantoren zich op grond van de redelijkheid en billijkheid hoe dan ook moeten houden aan de aanbestedingsbeginselen, gelet op de bijzondere positie die zij in de markt vertegenwoordigen. De vraag of zij als publiekrechtelijke instelling kwalificeren is hierbij niet relevant. Recentelijk heeft het Europese Hof van Justitie een nieuwe impuls gegeven aan het debat. Het Hof van Justitie heeft handvatten gegeven aan de Italiaanse rechter om na te gaan of de Italiaanse voetbalbond (Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC)) kwalificeerde als een publiekrechtelijke instelling. Genoeg stof tot nadenken dus. Leyla Bozkurt en Tess Heystee hebben daarom een artikel geschreven voor het Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, waarin het publiekrechtelijke instellingsdebat onder de loep wordt genomen.

De zaak

VSG, een Italiaanse transportdienst, was door de Italiaanse voetbalbond FIGC uitgenodigd om deel te nemen aan onderhandelingen voor vervoersdiensten. De opdracht is gegund aan een concurrent, Consorzio. VSG betoogde bij de Italiaanse bestuursrechter dat FIGC als publiekrechtelijke instelling niet onderhands, maar met inachtneming van de aanbestedingsregels de opdracht had moeten vergeven.

De rechter volgde dit betoog en verklaarde de gunning aan Consorzio nietig.

FIGC en Consorzio betoogden in hoger beroep dat FIGC niet kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling en om die reden niet viel onder de reikwijdte van de aanbestedingsregels.

De hogerberoepsrechter besloot vragen te stellen aan het Hof van Justitie.

Wat is een publiekrechtelijke instelling?

Om de rest van de zaak te kunnen begrijpen, is van belang om eerst uit te leggen wat een publiekrechtelijke instelling is. Een publiekrechtelijke instelling is kort gezegd een instelling die grote gelijkenissen vertoont met een overheidsinstelling. Om die reden hebben publiekrechtelijke instellingen ook een aanbestedingsplicht. Dat vloeit voort uit artikel 1.1 Aanbestedingswet, waarbij onder een aanbestedende dienst onder andere wordt verstaan een publiekrechtelijke instelling. Concreet is een publiekrechtelijke instelling een entiteit die:

  1. Specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard; en
  2. Rechtspersoonlijkheid bezit; en
  3. Een grote mate van overheidsafhankelijkheid vertoont doordat sprake is van:
    1. overheidsfinanciering in hoofdzaak; of
    2. toezicht van overheidsinstanties op het beheer van de entiteit; of
    3. de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de overheid worden aangewezen.

De vereisten onder 1 tot en met 3 zijn cumulatief (dat betekent dat aan alle drie de vereisten moet worden voldaan), de criteria onder 3 sub a tot en met c zijn alternatief (dat betekent dat voldoende is dat aan één van de drie wordt voldaan). Uitgangspunt is verder dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ functioneel moet worden uitgelegd. Dit houdt in dat de daadwerkelijke functie van de instelling het belangrijkste is, niet haar formele kwalificatie. Het is niet doorslaggevend wat de instelling (naar nationaal recht) is, maar wat zij doet.

Het Hof van Justitie heeft door de jaren heen diverse aanknopingspunten geformuleerd die kunnen worden gebruikt bij de beantwoording van de vraag of voldaan is aan de verschillende vereisten.

Het Hof van Justitie geeft in zijn arrest ook de Italiaanse rechter diverse handvatten om vast te stellen of FIGC kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Zo moet de Italiaanse rechter onderzoeken of FIGC voorziet in een behoefte van algemeen belang en of de overheid toezicht houdt dan wel financiering verstrekt aan FIGC. Van belang hierbij is de rol van het CONI, het Italiaanse Olympisch Comité. Het CONI is een overheidsorgaan met diverse taken en bevoegdheden. Een daarvan is het “in de gaten houden” van de Italiaanse sportbonden (waaronder FIGC). De vraag is hierbij of het toezicht van het CONI kwalificeert als overheidstoezicht.

Aanbestedingsplicht voor sportbonden?

Naar aanleiding van de uitspraak inzake FIGC hadden wij zelf al een blog geschreven over de mogelijke kwalificatie van de KNVB, de Nederlandse voetbalbond, als publiekrechtelijke instelling. In het NTER-artikel gaan wij hier uitgebreider op in, waarbij we ook de statuten van de KNVB raadplegen en aandacht schenken aan het overkoepelende orgaan boven de KNVB, het NOC*NSF. Zou KNVB, in tegenstelling tot de conclusie in de blog, wellicht toch kwalificeren als een publiekrechtelijke instelling? Daarnaast zijn er in Nederland 77 sportbonden actief: kwalificeren zij wellicht (ook) als publiekrechtelijke instellingen?

Verder signaleren wij de trend die in de inleiding is genoemd: een groeiende groep instellingen wordt zich bewust van het aanbestedingsrecht en wordt zo verplicht zich te houden aan de aanbestedingsregels. Ook instellingen die privaatrechtelijk van aard lijken te zijn, kunnen toch een aanbestedingsplicht hebben. Voor juristen die over het algemeen weinig met het aanbestedingsrecht van doen hebben, is het belangrijk om te onthouden dat niet alleen de traditionele overheidsinstellingen als gemeenten, provincies, waterschappen en de rijksoverheid een aanbestedingsplicht hebben, maar dat een veelheid aan instellingen waarvan men dat op het eerste gezicht niet verwacht toch aanbestedingsplichtig kunnen zijn.

Voor wie benieuwd is naar de inhoud van het volledige artikel, klik hier.

Duurzaam inkopen of aanbesteden als al dan niet aanbestedingsplichtige partij? Of juist inschrijven hierop? Zie innovatiepartnerschap.info voor meer informatie.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Leyla Bozkurt

T +31 20 238 20 01
M +31 6 53 453 021

Tess Heystee

T +31 20 238 20 99