Babylonische spraakverwarringen in het aanbestedingsrecht

Referentie-eisen en kerncompetenties, het zijn vaak niet de meest eenduidige eisen in een aanbestedingsdocument. Tegelijkertijd zijn deze eisen van wezenlijk belang: indien een inschrijver voldoet aan de eisen, mag deze als geschikte inschrijver door in de aanbesteding. Indien een inschrijver niet voldoet, dan wordt deze uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Gelet op deze sanctie is het dan ook niet gek dat in jurisprudentie vaak de vraag aan de orde komt hoe je bepalingen in aanbestedingsstukken dient te interpreteren: naar de letterlijke tekst en taalkundige betekenis ervan, de zgn. cao-norm, of meer kijkend naar de bedoelingen van partijen, de zgn. Haviltex-norm? En wat als eenmaal de aanbesteding is afgerond en de overeenkomst is gesloten, geldt dan hetzelfde?

Aanleiding

Recent heeft het gerechtshof Den Haag een uitspraak gedaan in een geschil tussen partijen over de interpretatie van de afspraken tussen partijen.

Het geschil had betrekking op het vergoeden de kosten voor meerwerk en extra materiaal. Na een openbare aanbestedingsprocedure heeft de gemeente Rotterdam (“Gemeente”) aan Hompert-Renes B.V. (“Hompert-Renes”) de opdracht verleend voor het verrichten van werkzaamheden in de Maastunnel, waaronder het verwijderen van coating van de tunnelbuizen, het herstellen van een afwerklaag en het aanbrengen van een oppervlaktebehandeling. Hompert-Renes had een deel van de opdracht uitbesteed aan Gebroeders van Kessel (“Van Kessel”) als onderaannemer. Van Kessel zou de afwerklaag van de buizen herstellen en de oppervlaktebehandeling aanbrengen.

Van Kessel heeft kosten voor meerwerk en extra materiaal in rekening gebracht bij de Gemeente ter hoogte van € 800.000,-. De Gemeente weigerde het bedrag te betalen. Partijen hebben zich gewend tot de rechter.

De rechtbank

In eerste aanleg, oordeelde de rechtbank dat de Gemeente een gedeelte van het bedrag (€ 87.229,71,-) moest betalen aan Van Kessel. De rechtbank oordeelde dat tussen partijen een tarievenlijst was overeengekomen. Hierin waren de kosten opgenomen voor eventuele meerwerk, de Gemeente moest deze afspraken nakomen. Voor het overige heeft de rechter de vordering van Van Kessel afgewezen, omdat Van Kessel zich niet aan de nadere afspraken hield qua onderbouwing van extra mortel-verbruik. Van Kessel ontkende deze nadere afspraken en is tegen deze afwijzing in hoger beroep gegaan. De Gemeente is ook in hoger beroep gegaan tegen de gedeeltelijke toewijzing van de kosten voor meerwerk.

Het gerechtshof

Het gerechtshof volgde de lijn van de rechtbank. Het gerechtshof oordeelde dat de afspraken over de vergoeding van meerwerk - op basis van de tarievenlijst - klip en klaar waren:

13. (…) De Tarievenlijst is immers klip en klaar met de vermelding van de tijdstippen waarop een overwerkvergoeding moest worden betaald. Als dit voor de Gemeente niet duidelijk was geweest, had van haar gevergd mogen worden dat zij hier navraag naar had gedaan – dit is kennelijk niet gebeurd. Dit geldt des te sterker, omdat het gaat om grote professionele partijen die zaken met elkaar deden, zodat aan de taalkundige uitleg van de Tarievenlijst de nodige betekenis toekomt. De enkele omstandigheid dat de Tarievenlijst is opgesteld nadat de fasering van de werkzaamheden was aangepast en nadat bekend was dat (overigens op verzoek van de Gemeente) alle werkzaamheden op genoemde momenten (dus buiten de normale werktijden) moesten plaatsvinden, is volstrekt onvoldoende om hier anders over te oordelen.

Wat betreft de kosten voor het gebruik van extra mortel, stelde het gerechtshof vast dat partijen van begin af aan wisten dat de kosten voor de feitelijke werkzaamheden hoger zouden liggen. Dat was de reden dat partijen een partijafspraak hadden gemaakt voor het gebruik van extra mortel. Bij de beoordeling keek het gerechtshof niet alleen naar de (letterlijke) bewoordingen van de afspraak, maar ook naar de bedoelingen van partijen. Het gerechtshof oordeelde:

23. (…) Aan Van Kessel moet worden toegegeven dat de partijafspraak in die zin is vastgelegd dat zij de hoeveelheid mortel mocht aantonen door middel van bestelbonnen. Van Kessel kan echter redelijkerwijs niet volhouden dat dit genoeg was, nu de Gemeente van het begin af aan (reeds bij de eerste bouwvergadering van 4 januari 2016 toen de werkzaamheden aan de westbuis nog moesten beginnen) en telkens daarna erop heeft aangedrongen dat er méér moest komen en dat Van Kessel een dagboek moest bijhouden. Dit is niet, althans in onvoldoende mate, gebeurd. Er is evenmin een aanwijzing dat Van Kessel bij de bouwvergaderingen of anderszins heeft geprotesteerd tegen de betreffende opmerkingen van de Gemeente/opdrachtgever (OG) tot verdere registratie en documentatie. Dit had wel van haar gevergd mogen worden, indien zij daadwerkelijk van mening was geweest dat haar wijze van ‘aantonen’ toereikend was. Het gaat om grote belangen bij professionele partijen. Het hof acht het vanzelfsprekend dat de Gemeente het gebruik van de verrekenbare mortel wilde kunnen controleren.”

Uitgangspunten in het aanbestedingsrecht

In het aanbestedingsrecht zijn er met name twee momenten waarop interpretatiegeschillen ontstaan: tijdens de aanbestedingsprocedure (dan gaat het om de uitleg van aanbestedingsstukken) en ná de aanbestedingsprocedure (dan gaat het om de uitleg van de overeenkomst waar aanbestedingsstukken veelal deel van uitmaken).

Uitgangspunt voor een geschil tijdens de aanbestedingsprocedure is de cao-norm. Bij de cao-norm is de tekstuele en grammaticale uitleg van bepalingen uit de aanbestedingsstukken leidend. De aanbesteder heeft, gelet op het transparantiebeginsel, de verplichting om de voorwaarden en eisen in een aanbesteding op “duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze” te formuleren. Zie ook het Succhi di Frutta-arrest. Een inschrijver is hier in beginsel niet bij betrokken, waardoor de taalkundige uitleg van de bepalingen leidend zijn.

Uitgangspunt voor een geschil ná de aanbestedingsprocedure (en dus bij de (aanbestede) overeenkomst) is de Haviltex-norm. Bij een overeenkomst gaat het om een tweezijdige rechtshandeling en ligt het voor de hand om ook naar de bedoeling van partijen te kijken bij de uitleg van bepalingen. Vooral als de conceptovereenkomst geen deel uitmaakte van de aanbestedingsstukken en partijen deze ná de aanbesteding hebben opgesteld. Let wel, wanneer na de aanbestedingsprocedure een raamovereenkomst wordt gesloten en deze overeenkomst onderdeel was van de aanbestedingsstukken, dan wordt de raamovereenkomst eerder of meer conform de cao-norm geïnterpreteerd. Zo oordeelde de rechtbank Midden-Nederland ook bij de uitleg van een exploitatieovereenkomst:

4.5. Omdat de Exploitatieovereenkomst het sluitstuk vormt van de aanbestedingsprocedure, moet bij de uitleg van de Exploitatieovereenkomst worden aangesloten bij de uitleg van de aanbestedingsdocumentatie waarop de overeenkomst is gebaseerd.

Tips en aandachtspunten

In de onderhavige zaak paste het gerechtshof zowel de cao-norm als de Haviltex-norm toe bij de uitleg van de afspraken tussen de Gemeente en Van Kessel: de cao-norm bij de tarievenlijst, de Haviltex-norm bij de uitleg van de afspraken voor het gebruik van extra mortel.

De uitspraak van het gerechtshof is niet nieuw en vormt eerder een bevestiging van de vaste rechtspraak. De vaste rechtspraak vraagt om duidelijke en ondubbelzinnig geformuleerde aanbestedingsdocumentatie. De aanbesteder doet er dus goed aan de eisen en voorwaarden van de aanbesteding duidelijk op te nemen.

Als een aanbesteder en een inschrijven na het doorlopen van de aanbestedingsprocedure afspraken willen maken, dan is het van belang om die schriftelijk goed vast te leggen. Wees ervan bewust dat mondelinge afspraken ook relevante factoren zijn bij geschillen over interpretaties van aanbestede overeenkomsten. Dit is een reden meer om (mondelinge) afspraken op papier te zetten. Een kanttekening hierbij is dat afspraken - na een aanbestedingsprocedure - niet mogen leiden tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Er is dan namelijk sprake van een nieuwe aanbestedingsplichtige opdracht. Zie ook het Pressetext-arrest.

Duurzaam inkopen of aanbesteden als al dan niet aanbestedingsplichtige partij? Of juist inschrijven hierop? Zie innovatiepartnerschap.info voor meer informatie.

Zie ook ons eerdere blog over de cao- en Haviltex-norm in het aanbestedingsrecht.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Leyla Bozkurt

T +31 20 238 20 01
M +31 6 53 453 021

Réshmi Rampersad

T +31 20 238 20 13
M +31 6 18 949 719