Franchise en mededinging – De nieuwe Verticale Groepsvrijstellings­verordening

Franchise neemt binnen het mededingingsrecht een bijzondere plaats in (zie hier en hier eerdere franchiseblogs). Zo is het veelal toegestaan dat een franchisegever de commerciële vrijheden van franchisenemers beperkt om de opgebouwde kennis, intellectuele eigendomsrechten en uniforme uitstraling van de franchiseformule te beschermen. Franchiseovereenkomsten en de daarin opgenomen beperkingen worden echter ook vaak voorgelegd aan civiele rechters en/of mededingingsautoriteiten in de EU vanwege een vermeende strijd met het kartelverbod.

Het kartelverbod houdt in dat ondernemingen geen afspraken mogen maken die tot doel of gevolg hebben de mededinging te beperken. Franchiseovereenkomsten in strijd met het kartelverbod zijn nietig. Daarnaast kunnen mededingingsautoriteiten zoals de Europese Commissie (de “Commissie”) of de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) hoge boetes voor een overtreding van het kartelverbod opleggen.

In de praktijk vormen de Groepsvrijstellingsverordening voor verticale overeenkomsten (de “Groepsvrijstelling”) en de Richtsnoeren inzake verticale beperkingen (de “Richtsnoeren”) van de Commissie een belangrijk onderdeel van de mededingingsrechtelijke toetsing van franchiseovereenkomsten. De Groepsvrijstelling voorziet namelijk in een “veilige haven” voor franchiseovereenkomsten indien (i) het marktaandeel op de relevante markt(en) van zowel de franchisegever als de franchisenemer niet meer bedraagt dan 30% en indien (ii) de overeenkomst geen zogeheten hardcorebeperkingen bevat. De franchiseovereenkomst wordt dan geacht de economische efficiëntie te bevorderen.

De huidige Groepsvrijstelling en Richtsnoeren dateren uit 2010 en vervallen per 31 mei 2022. Daarbij worden de huidige regels door de uitdagingen en mogelijkheden van de hedendaagse digitale economie deels verouderd en ongeschikt geacht. Er is bijvoorbeeld discussie ontstaan over de toepassing van de Groepsvrijstelling op online (handels)platformen zoals Amazon en Bol.com. Om deze redenen heeft de Commissie concepten voor een nieuwe Groepsvrijstelling en nieuwe Richtsnoeren gepubliceerd. De nieuwe regels moeten op 1 juni 2022 in werking treden. De belangrijkste wijzingen worden in deze blog op een rij gezet.

Concept Groepsvrijstelling

De voorwaarden van de Groepsvrijstelling blijven in grote lijnen gehandhaafd. Een verticale overeenkomst mag geen hardcorebeperkingen bevatten en de betrokken ondernemingen mogen geen marktaandelen van boven de 30% hebben. De concept Groepsvrijstelling bevat wel een nieuwe randvoorwaarde. Verticale overeenkomsten die al dan niet in samenhang met andere overeenkomsten of gedragingen tot doel hebben de onderlinge concurrentie tussen franchisegever en -nemer te beperken, kunnen niet langer van de Groepsvrijstelling gebruik maken. Dat lijkt voor zich te spreken, omdat zogenoemde doelbeperkingen zoals marktverdelingsafspraken vanwege hun aard en strekking geacht worden schadelijk voor de mededinging te zijn. Een vrijstelling voor (verticale) doelbeperkingen zou dan ook de effectieve werking van het mededingingsrecht frustreren. Lezers die met de Groepsvrijstelling vertrouwd zijn, zullen direct merken dat de opbouw van de concept Groepsvrijstelling in positieve zin is gewijzigd. De hardcorebeperkingen in artikel 4 worden nu per distributievorm uiteengezet. Die systematiek komt de leesbaarheid van de concept Groepsvrijstelling ten goede.

De concept Richtsnoeren bevatten net als voorheen een hoofdstuk waarin de specifieke kenmerken van franchising, zoals de uniformiteit van de handelsnaam, het bedrijfsconcept en de licentiëring van intellectuele-eigendomsrechten benadrukt worden. Verticale beperkingen en verplichtingen voor de franchisenemer die strikt noodzakelijk zijn voor de franchiseformule blijven een uitzondering op het kartelverbod rechtvaardigen. De voor franchise meest relevante bepalingen uit de concept Groepsvrijstelling en Richtsnoeren worden hierna puntsgewijs toegelicht.

Verticale prijsbinding

Ook binnen een franchisenetwerk blijft verticale prijsbinding verboden. Verticale prijsbinding betreft het hanteren van minimum/vaste (weder)verkoopprijzen. Een franchisenemer moet geheel vrij zijn in het bepalen van de (weder)verkoopprijs. Franchisegevers mogen wel adviesprijzen hanteren, maar het is franchisegevers verboden om het volgen van een adviesprijs af te dwingen door te dreigen met een leveringsstop of het beëindigen van de franchiseovereenkomst.

De ACM heeft de laatste jaren meer aandacht voor verticale prijsbinding. In september 2021 werd Samsung vanwege de ongeoorloofde beïnvloeding van de verkoopprijzen van televisies een boete van ruim 39 miljoen euro opgelegd. Samsung zou volgens de ACM onder het mom van “prijsadviezen” detailhandelaren ertoe hebben bewogen hun prijzen te verhogen tot het door Samsung gewenste niveau. Detailhandelaren die te lage prijzen hanteerden, werden daarbij door Samsung consequent aangespoord hun prijzen te verhogen.

Exclusieve en selectieve franchisenetwerken

Bij de nieuwe opzet van de Groepsvrijstelling en Richtsnoeren blijft het franchisegevers toegestaan om gebieden of klantenkringen exclusief aan franchisenemers toe te wijzen. Hoewel de term ‘exclusief’ anders suggereert, volgt uit de concept Groepsvrijstelling dat er binnen een exclusief netwerk “een beperkt aantal” franchisenemers voor een aangewezen gebied of klantenkring kan worden aangesteld. Bij het aanstellen van meerdere exclusieve franchisenemers voor een gebied of klantenkring, moet het aantal franchisenemers wel in verhouding staan tot het toegewezen gebied of de klantenkring en de investeringen die voor de exclusieve verkoop nodig zijn.

Het blijft een franchisegever ook toegestaan om – in lijn met de regels voor selectieve distributie – een gesloten netwerk van franchisenemers te creëren. Met een gesloten netwerk kan een franchisegever de geselecteerde franchisenemers verbieden om de franchisegoederen of -diensten aan andere distributeurs te verkopen. Daarmee beschermt de franchisegever de uniforme uitstraling en de identiteit van zijn franchiseformule.

De nieuwe Groepsvrijstelling maakt het makkelijker exclusieve en/of selectieve franchisenetwerken naast elkaar te hanteren. Zo kan het andere franchisenemers (en hun klanten) worden verboden actief te verkopen in gebieden waar de franchisegever een exclusief systeem toepast. Daarnaast kan het andere franchisenemers (en hun klanten) worden verboden actief én passief te verkopen aan niet-erkende distributeurs in gebieden waar de franchisegever een selectief systeem toepast. Hierdoor zijn franchisegevers beter in staat gesloten franchisenetwerken op te zetten.

Dual distribution

De Commissie benadrukt dat franchisegevers die zelf ook op het detailhandelniveau actief zijn (dual distribution) bedacht moeten zijn op de uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie met franchisenemers. Onder de concept Groepsvrijstelling kan de uitwisseling van informatie over prijzen en klanten alleen vrijgesteld worden als het gezamenlijke marktaandeel van franchisegever en franchisenemer op het detailhandelsniveau niet hoger dan 10% is en er geen sprake is van een doelbeperking van de concurrentie. In navolging op de publieke consultatie van de concept Richtsnoeren heeft de Commissie de regels aangaande informatie-uitwisseling tussen leverancier (franchisegever) en distributeur (franchisenemer) nader toegelicht. Genoemde voorbeelden van informatie die niet uitgewisseld kan worden, zien op toekomstige prijzen die franchisegever en -nemer willen hanteren en de mogelijk concurrerende producten die de franchisenemer verkoopt. Grotere franchisegevers die zelf ook direct aan de consument leveren, zullen in de toekomst voorzichtiger moeten zijn met het uitwisselen en opvragen van commerciële (prijs)strategieën en verkoopinformatie. Mede in het kader van de verplichte informatie-uitwisseling die de nieuwe Wet franchise voorschrijft, kan het voor franchisegevers lonen om waarborgen (bijvoorbeeld chinese walls) in te stellen.

Internetverkoop

De opkomst van online verkopen speelt een belangrijke factor in de concept Groepsvrijstelling en Richtsnoeren. De belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie op dit punt is dan ook opgenomen in de conceptwetgeving. In navolging op de Coty uitspraak – waarin werd geconcludeerd dat een verbod op online platformverkopen van luxe producten is toegestaan – volgt uit de concept Richtsnoeren dat een algemeen verbod op online platformverkopen geen hardcorebeperking is. Volgens de Commissie beperkt een verbod op online platformverkopen slechts de voorwaarden waarop de onlineverkoop plaatsvindt. Een dergelijk verbod beperkt in beginsel dus niet de passieve verkopen in een specifiek grondgebied of aan een specifieke klantenkring.

Een algeheel verbod op prijsvergelijkingswebsites wordt daarentegen wel als een hardcorebeperking beschouwd. Prijsvergelijkingswebsites worden door de Commissie niet gezien als een onlineverkoopkanaal, maar als een advertentiekanaal. Het beperken van online reclamemogelijkheden waaronder prijsvergelijkingswebsites belemmert een franchisenemer in de passieve verkopen aan klanten die zich buiten zijn fysieke handelsgebied bevinden en online willen kopen, hetgeen een hardcorebeperking oplevert.

Dual pricing

Voorheen was het slechts in uitzonderlijke omstandigheden toegestaan om als franchisegever aan franchisenemers verschillende (groothandels)prijzen te hanteren voor online en offline verkoopkanalen (dual pricing). In de concept Groepsvrijstelling is er meer ruimte gecreëerd voor deze vorm van prijsdifferentiatie. Zolang het prijsverschil tussen online en offline verkoopkanalen verband houdt met de verschillende investeringen en kosten van de verschillende verkoopkanalen, kan er van de Groepsvrijstelling gebruik worden gemaakt. Daarmee erkent de Commissie dat online en offline verkopen doorgaans verschillende investeringen en verkoopkosten met zich brengen. Wanneer een door de franchisegever gehanteerd prijsverschil ertoe strekt de onlineverkoop van franchisenemers te verhinderen, is er echter wel sprake van een hardcorebeperking. Met het oog op de verschillende kenmerken van online en offline verkoopkanalen, kan een franchisegever verschillende voorschriften hanteren tussen de onlineverkoop en de verkoop in fysieke winkels. De verschillende voorschriften mogen echter niet leiden tot een beperking van de onlineverkoop.

Non-concurrentiebedingen

Non-concurrentiebedingen zijn regelingen die bepalen dat de franchisenemer geen concurrerende activiteiten kan verrichten of meer dan 80% van zijn goederen en/of diensten via de franchisegever moet afnemen. Mits dat noodzakelijk is om de gemeenschappelijke identiteit en reputatie van het franchisenetwerk in stand te houden, is een non-concurrentiebeding voor de looptijd van de franchiseovereenkomst nog steeds toegestaan onder de concept Groepsvrijstelling. De looptijd van de franchiseovereenkomst is hierbij irrelevant zolang het non-concurrentiebeding de looptijd van de franchiseovereenkomst niet overschrijdt.

Een non-concurrentiebeding na afloop van de franchiseovereenkomst is toegestaan zolang deze:

  1. betrekking heeft op de goederen of diensten die onderwerp van de franchiseovereenkomst waren;
  2. beperkt is tot de ruimten en terreinen waar de franchisenemer werkzaam is geweest;
  3. onmisbaar is om de door de franchisegever aan de franchisenemer overgedragen knowhow te beschermen; en
  4. qua duur beperkt is tot één jaar na het einde van de franchiseovereenkomst.

De keuze van de Commissie om non-concurrentiebedingen na afloop van een franchiseovereenkomst nog steeds enkel toe te staan mits deze zijn beperkt tot de ruimten en terreinen waar de franchisenemer werkzaam is geweest, vinden wij opvallend. Onder deze voorwaarde kan een franchisegever namelijk niet voorkomen dat een franchisenemer vanuit een nieuw pand of een andere (nabijgelegen) stad concurrerende activiteiten gaat ontplooien. De nieuwe Wet franchise biedt Nederlandse franchiseformules daarentegen wel ruimte voor een non-concurrentiebeding na afloop van de franchiseovereenkomst dat de franchisenemer verbiedt om in zijn voormalige werkgebied concurrerende activiteiten te ontplooien.

Conclusie

De digitale economie en de bijbehorende (verkoop)mogelijkheden hebben de afgelopen jaren tot de nodige rechtspraak binnen de Europese Unie geleid. Het dynamische online speelveld waarin franchisegevers en -nemers hun klanten bereiken, vroeg dan ook dringend om een aanpassing van het beleid van mededingingsautoriteiten.

De concept Groepsvrijstelling en Richtsnoeren geven een goed beeld van hoe de Commissie – in navolging op de rechtspraak van het Hof van Justitie – verticale overeenkomsten wenst te beoordelen. De toetsing en vrijstellingen van franchiseovereenkomsten blijven grotendeels gehandhaafd. Wel moeten franchisegevers die zelf ook aan consumenten leveren meer dan voorheen bedachtzaam zijn op het de ongeoorloofd uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie met franchisenemers om boetes te voorkomen.

Franchiseovereenkomsten die op 31 mei 2022 van kracht waren maar niet aan de voorwaarden van de concept Groepsvrijstelling voldoen, worden tot 31 mei 2023 van het kartelverbod uitgezonderd mits zij wel aan de voorwaarden van de oude Groepsvrijstelling voldeden. Franchisegevers krijgen dan ook voldoende tijd om hun overeenkomsten te controleren en waar nodig aan te passen.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Wouter Jans

T +31 20 238 20 06
M +31 6 46 666 347