DMA en de rol van nationale lidstaten: de lange arm van Brussel?

Nationale lidstaten in de Europese Unie willen meer inbreng bij de toepassing van de Digital Markets Act (“DMA”), zie hier onze eerdere blog over de DMA. In het wetsvoorstel fungeert de Europese Commissie (“Commissie”) als centrale toezichthouder bij de handhaving van machtige platformen, maar deze positie wordt door meerdere EU-lidstaten betwist. Deze blog gaat nader in op de DMA en de rol van nationale lidstaten.

Wat is de DMA?

De DMA bestaat uit een set van nieuwe ex ante maatregelen voor digitale poortwachters als aanvulling op het bestaande Europees mededingingsrecht. Het ex ante regime uit de telecommunicatieregelgeving (Impact Assessment, paragraaf 138) heeft voor de Commissie als inspiratie gediend. Tegelijkertijd is de Commissie ervan bewust dat de diversiteit onder online platformen regulering bemoeilijkt. Om die reden zijn er fundamentele verschillen met de sectorspecifieke regulering voor telecom. Waar de handhaving van telecombedrijven met aanmerkelijke marktmacht (“AMM”) geheel aan nationale autoriteiten wordt overgelaten, rust de toepassing en handhaving van de DMA op de schouders van de Commissie. Aanvankelijk zouden deze bevoegdheden zeer verregaand zijn, zie de New Competition Tool (“NCT”). Zo zou de Commissie ook de bevoegdheid krijgen om bij niet-digitale markten in te grijpen. De Commissie kreeg veel kritiek op de NCT. De verregaande bevoegdheden komen er dan ook niet, maar de Commissie krijgt alsnog veel ruimte om poortwachters te reguleren. Wat de verschillende lidstaten en autoriteiten hiervan vinden, wordt in deze blog nader toegelicht.

Rol Nederland en andere lidstaten

De Commissie is van mening dat lidstaten niet in staat zijn om problemen met poortwachters aan te pakken. Ook stelt de Commissie dat pogingen van verschillende lidstaten daartoe hebben geleid tot fragmentatie van regelgeving. De Commissie stelt dat poortwachters vaak grensoverschrijdend opereren en dat hun bedrijfsmodellen niet zonder uitzondering wereldwijd worden ingezet. Een van de leidende criteria is dan ook dat een bedrijf pas een poortwachter kan zijn, als hij actief is in ten minste drie EU-lidstaten. De Commissie acht zichzelf beter in staat om hier toezicht op te houden dan EU-lidstaten. Als centrale toezichthouder kan de Commissie o.a. marktonderzoeken uitvoeren die kunnen leiden tot een uitbreiding van de verplichtingen in de DMA, poortwachtersdrempels aanpassen of sancties opleggen bij systematische non-compliance.

Tijdens de consultatieprocedure spraken nationale toezichthouders, waaronder Autoriteit Consument & Markt (“ACM”), steun uit voor een aanpak op EU-niveau. Naast Nederland hebben ook Frankrijk, Duitsland en België een gedeelde opvatting dat de DMA om “gezamenlijke handhaving” moet draaien (zie hier). Dit in tegenstelling tot Noordse mededingingsautoriteiten (Zweden, Denemarken, Finland, Noorwegen en IJsland) die in een memorandum hebben afgeraden om EU-regels te herzien. Zij menen dat de plannen van de Commissie vergezeld moeten gaan met maatregelen op nationaal niveau. Daarvoor is, volgens de Noordse mededingingsautoriteiten, een nieuw aanvullend kader nodig om gerichte en op maat gemaakte interventies op nationaal niveau op te lossen. Bijvoorbeeld nieuwe richtlijnen voor data interoperabiliteit en individuele gedragscodes voor platformen. De market investigation tool van het Verenigd Koninkrijk gebruiken zij als voorbeeld.

Vooralsnog zijn de rollen van de lidstaten in het wetsvoorstel beperkt. De DMA heeft drie specifieke doelstellingen: i) zorgen voor betwistbare digitale markten ii) eerlijkheid garanderen tussen digitale poortwachters en zakelijke gebruikers en iii) harmoniseren van de interne markt. De DMA verbiedt lidstaten om poortwachters verdere verplichtingen op te leggen die deze doelen dienen. Vertegenwoordigers van lidstaten worden slechts gegroepeerd in een nieuw adviescomité ‘Digital Markets Advisory Committee’ (artikel 32 DMA). Dit comité zal de Commissie niet-bindende adviezen geven over onder andere aanwijzing van poortwachters op basis van de kwantitatieve en kwalitatieve indicatoren en opschorting of vrijstelling van verplichtingen. Het comité komt later in de procedure in actie, namelijk bij marktonderzoeken of handhavingsmaatregelen. Het standpunt van de Nederlandse overheid is dat het onvoldoende duidelijk is of dat adviescomité genoeg garanties biedt voor voldoende betrokkenheid van nationale autoriteiten. Nederland stelt voor dat nationale toezichthouders zoals de ACM een signaleringsrol richting de Commissie moeten krijgen. Daarnaast stelt de werkgroep Beoordeling Nieuwe Commissievoorstellen (BNC) (voorgezeten door het ministerie van Buitenlandse Zaken) dat het voor ondernemers laagdrempeliger moet zijn om problemen met poortwachters aan te kaarten bij nationale toezichthouders dan enkel bij de Commissie. Nationale autoriteiten zouden volgens de werkgroep eveneens kunnen bijdragen aan de specificatie van de verplichtingen van de grijze lijst (artikel 6 DMA) en ondersteunen bij het toezicht op de naleving van de verplichtingen. Zo roept ook ACM-bestuursvoorzitter Martijn Snoep toezichthouders op om adaptiever te zijn in hun beoordeling van de effectiviteit en vervanging van de regels gesteld in de DMA.

Verder kunnen drie of meer lidstaten een verzoek indienen om de Commissie een marktonderzoek te laten openen om te bepalen of een kernplatformaanbieder (o.a. onlinezoekmachine, onlinetussenhandelsdienst of online sociale netwerkdienst) zou moeten worden aangewezen als poortwachter (artikel 33 DMA). De logica hierachter is dat een poortwachter in ten minste drie lidstaten een kernplatformdienst moet aanbieden (artikel 3 lid 2 sub a DMA).

De DMA belet de lidstaten niet verplichtingen op te leggen die gebaseerd zijn op EU-mededingingsrecht en nationale mededingingsregels (artikel 1 lid 5 DMA). Dit betekent dat alle lidstaten na de inwerkingtreding van de DMA de mogelijkheid hebben om naast de DMA ad hoc specifieke mededingingsregels voor poortwachters op te leggen, zoals dat nu ook al op volle snelheid gebeurt in Duitsland. De vraag rijst of dit wenselijk is, omdat dit zou kunnen leiden tot fragmentatie. Volgens de Commissie is de DMA “complementair” aan de mededingingsregels en “beoogt [de DMA] het beschermen van een ander juridisch belang dan die regels”. De relatie tussen de DMA en het mededingingsrecht is daarentegen onvermijdelijk. De achttien verplichtingen voor poortwachters uit artikel 5 DMA en artikel 6 DMA zijn gebaseerd op het verbieden van gedrag dat in strijd is met artikel 101 VwEU en artikel 102 VwEU, zoals self-preferencing, het hanteren van excessieve toegangsprijzen en het combineren van persoonlijke gegevens op verschillende platformen.

Consequenties voor de praktijk?

Een nationale speler met een machtspositie zou in theorie niet binnen de beoogde reikwijdte van de DMA vallen. Een poortwachter moet volgens de definitie van de DMA namelijk in drie of meer EU-lidstaten opereren. Dat betekent niet dat de DMA voor de Nederlandse praktijk niet relevant is. Hoewel het wetsvoorstel verklaart te zijn gericht op “een paar grote platforms” lijkt het ook van toepassing te zijn op een breder spectrum van ondernemingen dan dominante spelers conform artikel 102 VwEU. De Commissie geeft aan dat met de huidige drempels 10 tot 15 bedrijven onder de poortwachter definitie vallen. De Commissie geeft geen verdere verklaring voor dit aantal (Impact Assessment, paragraaf 148). De Commissie richt haar pijlen ook op platformen die “naar verwachting een stevig verankerde en duurzame positie” in de markt zullen innemen. Voor bedrijven die onder de kwantitatieve criteria zitten, maar wel aan dat vereiste voldoen, is veel rechtsonzekerheid (bijvoorbeeld bij opschalen). Hieruit kan worden afgeleid dat de Commissie haar pijlen op een grotere groep richt dan alleen Big Tech (zoals Google, Apple, Facebook, Amazon en Microsoft). Zou de Commissie dat willen, dan kan afgevraagd worden hoe de Commissie de ontwikkeling van digitale markten wil voorspellen en hoe zij omgaat met die flexibele criteria. Op grond daarvan krijgt de Commissie in de praktijk immers ruime beoordelingsvrijheid om (nieuwe) poortwachters aan te wijzen.

Als na marktonderzoek door de Commissie of op aanvoeren van drie lidstaten blijkt dat een bedrijf toch een poortwachtersfunctie vervult, is zo’n opkomende poortwachter onderhevig aan een deel van de verplichtingen. Onder die verplichtingen uitkomen is geen makkelijke opgave. Zo mogen bedrijven geen efficiëntie argumenten naar voren brengen (overweging 4 DMA en Impact Assessment, paragraaf 158). Daarnaast draagt de Commissie niet de bewijslast, hoeft zij de relevante markt niet te omschrijven én beschikt zij over uitgebreidere bevoegdheden. Het is daarom niet moeilijk voor te stellen dat de Commissie voorrang zou geven aan de DMA in plaats van het toepassen van artikel 102 VwEU (met veel hogere bewijslast). In een speech van 11 maart 2021 benadrukt Eurocommissaris Vestager van Mededinging dat de expertise van nationale mededingingsautoriteiten bij de handhaving essentieel is gezien hun ervaring met materiele en procedurele elementen uit de DMA, maar dit vertaalt zich niet in het wetsvoorstel.

Terwijl het wetgevingsproces zich de komende 18-24 maanden afspeelt in de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement, is de wijze van samenwerking tussen de Commissie en nationale lidstaten nog een belangrijke open vraag. Het valt nog te bezien of de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement zullen pleiten voor een meer gedecentraliseerd systeem, mede gelet op de kritieken uit de Noordse lidstaten. Wordt dus vervolgd.

Deze blog is een bewerking van de scriptie die Fiorri Michael bij Maverick Advocaten heeft geschreven. Haar scriptie over de DMA en de mogelijke gevolgen voor online platformen in Nederland is beoordeeld met een 10.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Fiorri Michael

T +31 20 238 00 99