Bijklussende overheid en Wet Markt en Overheid: niet altijd een economische activiteit of in algemeen belang

De rechter heeft zich het afgelopen jaar regelmatig moeten buigen over de Wet Markt en Overheid (“Wet M&O”). Deze wet is erop gericht te voorkomen dat de overheid het level playing field verstoort wanneer zij zelf een economische activiteit verricht. In deze blog worden de belangrijkste uitspraken besproken. Zo is er meer duidelijkheid over het toetsingskader voor een economische activiteit, over hoe kosten door de overheid doorberekend moeten worden en welke eisen aan de uitzondering van een algemeen belangbesluit worden gesteld. De uitspraken maken duidelijk dat het voor private bedrijven kan lonen om tegen een concurrerende overheid te procederen.

Wet M&O

De Wet M&O voorkomt dat overheden bij het aanbieden van economische activiteiten (zoals het aanbieden van parkeerruimte of het verhuren van trailerhellingen) oneerlijk concurreren met private marktpartijen. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer de overheid onder kostprijs een product of dienst aanbiedt, gunstige financiering aan haar eigen overheidsbedrijven geeft of informatie gebruikt die niet toegankelijk is voor anderen. Private bedrijven kunnen hiermee niet concurreren omdat de overheid een niet in te halen ‘voorsprong’ heeft en marktactiviteiten kan ‘bekostigen’ met belastinggeld. De Wet M&O schrijft daarom vier gedragsregels voor waaraan de (decentrale) overheid zich moet houden:

  • tenminste alle integrale kosten doorberekenen (kostendoorberekening);
  • geen eigen overheidsbedrijven bevoordelen (bevoordelingsverbod);
  • overheidsgegevens hergebruiken als marktpartijen ook (onder dezelfde voorwaarden) over deze gegevens kunnen beschikken (verplichte deling van gegevens); en
  • functiescheiding aanbrengen tussen de bestuurlijke en de economische activiteiten van de organisatie die actief is op de markt (functiescheiding).

De wet geldt niet als de overheid een publieke taak uitoefent of een activiteit in het algemeen belang verricht. De Wet M&O is opgenomen in de Mededingingswet (“Mw”) en ondernemers kunnen terecht bij de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). ACM kan bij besluit een overtreding vaststellen en een last onder dwangsom opleggen. Gedupeerde bedrijven kunnen bij schending een schadeclaim instellen. Zo heeft Q-park onlangs de Gemeente Veenendaal aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zou hebben geleden doordat de gemeente een laag tarief hanteerde bij haar parkeergarages.

Geen economische activiteit

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) heeft in de Klic-viewer zaak meer duidelijkheid gegeven over de vraag wanneer sprake is van een economische activiteit. Aanleiding was de Klic-viewer applicatie die door het Kadaster gratis wordt aangeboden om informatie over ondergrondse kabels en leidingen te kunnen lezen. Het CBb sloot voor de uitleg van het begrip economische activiteit aan bij de zaken Compass-Datenbank en Eurocontrol van het Hof van Justitie. Hieruit blijkt dat beoordeeld moet worden in hoeverre de activiteit plaatsvindt in het kader van de uitoefening van het openbare gezag en of hiervoor een wettelijke basis is. Daarbij is niet van doorslaggevend belang of de wettelijke regels de activiteit expliciet voorschrijven. Of andere marktpartijen een soortgelijke activiteit aanbieden was niet relevant. Een ander voorbeeld is het aanbieden van salarisadministratiediensten in het kader van persoonsgebonden budget door de Sociale Verzekeringsbank. Ook in dat geval is sprake van de uitoefening van een publieke taak. In de zaak Ferryvluchten oordeelde de rechtbank overigens dat het transport van vliegtuigen een economische activiteit is (juist) omdat deze activiteit ook door andere bedrijven werd aangeboden.

Kosten doorberekening

De overheid moet tenminste alle integrale kosten doorberekenen als ze een economische activiteit verricht. Het CBb heeft in de zaak Jachthavens Hellevoetsluis bevestigd dat de kosten van een productiemiddel moeten worden toegerekend in de mate waarin het productiemiddel voor de economische activiteit wordt aangewend. Het betrof in dit geval de verhuur van ligplaatsen voor boten (waarvan 50% van de kosten van de haveninfrastructuur aan de commerciële havenactiviteiten moest worden toegerekend). Het CBb bevestigde hiermee het oordeel van ACM en de rechtbank en sloot aan bij de Memorie van Toelichting bij de Wet M&O en het Besluit Markt en Overheid (waarin de kostenposten worden gedefinieerd).

Dienst algemeen belang

Overheden hebben de mogelijkheid een algemeen belangbesluit te nemen waardoor de Wet M&O niet van toepassing is. In de praktijk blijkt dat deze besluiten niet altijd aan de zorgvuldigheidseisen van de Awb voldoen (zie ons eerder blog hierover). Voorbeelden zijn de zaken Jachthaven Zeewolde en gemeente Hengelo. Het CBb heeft daarin het volgende toetsingskader gegeven:

  1. Zorgvuldige voorbereiding & motivering. De overheid moet goed onderbouwen waarom marktpartijen niet kunnen voorzien in bepaalde (algemene) activiteiten (er moet sprake zijn van marktfalen). Zo was in het geval van Parkeergarages Hengelo onvoldoende onderbouwd waarom marktpartijen niet konden voorzien in de parkeerbehoefte.
  2. Noodzakelijkheid. De overheid moet aantonen dat het na te streven algemeen belang gediend wordt. De gemeente Zeewolde had bijvoorbeeld onvoldoende onderbouwd waarom de exploitatie van de aanloophaven niet tegen de integrale kostprijs kon plaatsvinden en wat de noodzaak was om de activiteit beneden kostprijs aan te bieden. Ook had de gemeente onvoldoende onderzoek gedaan naar welke prijsstelling nodig was om het algemeen belang te dienen.
  3. Redelijkheid & proportionaliteit. De overheid moet in redelijkheid een algemeen belang besluit nemen. Het besluit moet ertoe leiden dat het beoogde effect daadwerkelijk wordt bereikt en dat het nadeel voor de betrokken marktpartij(en) zoveel mogelijk wordt beperkt dan wel gecompenseerd. Dit betekent dat er een belangenafweging moet plaatsvinden.

Dit toetsingskader is onlangs nog toegepast in de zaak parkeergarages Emmen. Ook uit deze uitspraak blijkt dat rechters kritisch nagaan of een algemeen belangbesluit redelijk en zorgvuldig is genomen. Deze ontwikkeling sluit aan bij het wetsvoorstel waarmee wordt beoogd de algemeenbelanguitzondering aan te scherpen door ondernemers meer inspraak te geven. Zo moet een algemeen belangbesluit voldoen aan de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van de Algemene wet bestuursrecht (“Awb”). Dit houdt in dat de overheid verplicht wordt het voorgenomen algemeen belangbesluit te publiceren en belanghebbenden de kans te geven hierop te reageren.

Of hiermee voldoende wordt gewaarborgd dat algemeen belangbesluiten de praktische effectiviteit van de Wet M&O in de toekomst niet langer ondergraven, zal nog moeten worden bezien. In ieder geval dragen deze beoogde wetswijziging en de grondige toetsing door de rechter bij aan het geleidelijk aan realiseren van een level playing field tussen ondernemers en overheden. Tot die tijd kan het voor private bedrijven lonen om goed te controleren of een concurrerende overheid de wet niet overtreedt.

Voor meer informatie: zie de geactualiseerde informatiepagina van ACM over de Wet M&O en de Handreiking Wet M&O.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Informatie

Meer weten over dit onderwerp? Neem contact met ons op:

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Réshmi Rampersad

T +31 20 238 20 13
M +31 6 18 949 719