Stof gewijzigde Aanbestedingswet neergedaald

Het aanbestedingsrecht is in rustiger vaarwater terechtgekomen nu het stof van de gewijzigde Aanbestedingswet is neergedaald. Dit betekent niet dat er geen interessante ontwikkelingen zijn. Aanbestedingen in de zorgsector blijven zorgen voor opvallende rechtspraak. Ook oude thema’s, zoals verboden afstemming bij aanbestedingen en de positie van woningcorporaties in het aanbestedingsrecht, steken in 2018 de kop op.

Aanbesteden jeugdhulp

Sinds de inwerkingtreding van de Jeugdwet in 2015 zijn gemeentes verantwoordelijk voor het leveren van jeugdhulp. In de praktijk kopen zij deze zorg in bij aanbieders van jeugdhulp. Bij de inkoop zijn gemeentes snel gebonden aan de aanbestedingsregels (tenzij bijvoorbeeld een open house constructie wordt gehanteerd). In de zomer van 2017 constateerden wij al dat aanbestedingstrajecten in de zorgsector voor ophef zorgden. De afgelopen maanden uitte deze ontwikkeling zich in een flink aantal uitspraken van voorzieningenrechters.

Zo werden er in het kader van de aanbesteding van jeugdhulp in de regio Rijnmond meerdere procedures gevoerd. Bijvoorbeeld over de waardering van een inschrijving op bepaalde subgunningscriteria en over de gestelde geschiktheidseisen. Ook over een aanbesteding voor WMO en jeugdhulp in de regio Nijmegen werden een aantal procedures gevoerd met de gemene deler dat de eisers zich richtten tegen een gehanteerd gunningscriterium.

Daarnaast werd een aantal keer geprocedeerd over de gehanteerde tarieven en over het beschikbare budgetplafond. Interessant is dat de vorderingen in deze procedures tot een positieve uitkomst voor de eisers leidden. Over het algemeen is het bijzonder moeilijk om met succes op te komen tegen contractvoorwaarden die een aanbestedende dienst stelt, maar dat blijkt anders te zijn als het om jeugdhulp gaat. De Jeugdwet bevat in artikel 2.12 een bepaling die gemeentes verplicht om bij de inkoop van jeugdhulp een goede verhouding tussen prijs en kwaliteit te waarborgen. Dit maakt dat gemeentes tarieven moeten hanteren die de kosten dekken. Zij moeten daarbij in ieder geval rekening houden met de bezetting die nodig is om te voldoen aan de zorgbehoefte en de kosten die dat met zich meebrengt.

Het laatste woord is nog niet gezegd over aanbestedingen in de jeugdhulp. Dat komt mede doordat een deel van de problemen wordt veroorzaakt door de macro bekostiging van jeugdhulp. Het lijkt erop dat bij de decentralisatie van de jeugdhulp in 2015 te weinig geld beschikbaar is gemaakt voor gemeentes om op verantwoorde wijze invulling te geven aan de verantwoordelijkheid voor de jeugdhulpvoorziening. Dit staat inmiddels ook op de politieke agenda, maar is daarmee nog niet opgelost. Voor de komende periode verwachten wij dan ook dat (helaas) de inkoop van jeugdhulp in de rechtspraak voorbij blijft komen.

Ondertussen wordt er hard gewerkt om de aanbestedingen in het sociale domein zo goed mogelijk te laten verlopen. In januari 2018 is bijvoorbeeld een handreiking verschenen voor de inkoop op grond van de WMO 2015 en de Jeugdwet. In onze zorg- en farmatrend beschrijven wij de verdere ontwikkelingen (buiten het aanbestedingsdomein) op het gebied van zorginkoop.

ACM-onderzoek aanbestedingsmarkt

In een uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag dook eind vorig jaar een verwijzing op naar een onderzoek van ACM in een aanbestedingsmarkt. Kort daarna bevestigde ACM dat er een onderzoek gaande is naar een mogelijk kartel in een aanbestedingsmarkt. ACM stelt aanwijzingen te hebben dat publieke aanbestedingen in verschillende sectoren nog steeds gemanipuleerd worden. Het is nog niet publiek bekend om welke sectoren het gaat.

In 2017 bevestigde het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) boetes die ACM had opgelegd in verband met kartelovertredingen bij aanbestedingen omtrent thuiszorg en sloopwerken in de regio Rotterdam. Vooral de laatste uitspraak is interessant, omdat het CBb daarin bevestigt dat prijslenen (cover pricing) bij aanbestedingen niet is toegestaan. Prijslenen vindt plaats als een onderneming niet wil inschrijven op een aanbesteding, maar wel in beeld wil blijven bij de aanbestedende dienst. Die onderneming krijgt van een concurrent (die wel geïnteresseerd is in de opdracht) te horen voor welke prijs wordt ingeschreven en zorgt er vervolgens voor dat hij met een hogere prijs inschrijft (en zo niet wint maar wel in beeld blijft). Het CBb bevestigde dat deze praktijk in strijd is met het kartelverbod. Eens te meer een herinnering dat ondernemingen bij aanbesteding volledig zelfstandig hun koers moeten bepalen.

Woningcorporaties als publiekrechtelijke instelling?

Een ander interessant onderwerp betreft de positie van woningcorporaties in het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten zijn, kort gezegd, centrale en decentrale overheden en publiekrechtelijke instellingen. Een publiekrechtelijke instelling is een instelling (1) die is opgericht om  te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard, (2) die rechtspersoonlijkheid bezit, en (3) die in bepaalde mate afhankelijk is van de overheid (vanwege financiering, toezicht of benoemingsrechten ten aanzien van het bestuur).

Een terugkerend thema is de vraag of woningcorporaties aan voornoemde criteria voldoen en dus moeten worden aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen. Vanzelfsprekend heeft het verstrekkende consequenties als woningcorporaties als aanbestedende diensten kwalificeren. Dat zou maken dat zij al hun opdrachten (boven de drempelwaarden) via een aanbestedingsprocedure in de markt moeten zetten. Sinds de herziening van de Woningwet in 2015 is het toezicht op woningcorporaties toegenomen. Dat heeft implicaties voor de vraag of de overheid toezicht houdt op woningcorporaties hetgeen de conclusie kan rechtvaardigen dat woningcorporaties (inmiddels) wel publiekrechtelijke instellingen zijn.

De Europese Commissie zond op 8 december 2017 een brief  aan de Staat met de strekking dat woningcorporaties als aanbestedende diensten moeten worden aangemerkt. De Commissie vindt dat Nederland inbreuk maakt op de Aanbestedingsrichtlijn,doordat woningcorporaties buiten de toepassing van de aanbestedingsregels worden gehouden. Nederland heeft twee maanden de tijd om haar reactie te geven. De vaste commissie voor Binnenlandse Zaken heeft bij de Minister aangedrongen op inhoudelijk verweer tegen het standpunt van de Europese Commissie.

Drempelbedragen

Een ander belangrijk onderwerp is de aanpassing van de drempelbedragen voor Europese aanbestedingen. Als de waarde van een overheidsopdracht deze grenzen te boven gaat, moet die opdracht verplicht conform de Aanbestedingswet in de markt worden gezet. Voor de praktijk een bijzonder relevant onderwerp. Per 1 januari 2018 zijn de volgende drempelbedragen voor 2018-2019 vastgesteld voor overheidsopdrachten, concessieovereenkomsten en speciale sectorbedrijven:

Overheidsopdrachten

Concessieopdrachten

Speciale sectorbedrijven

Conclusie

Ondanks dat er geen ingrijpende wetswijzigingen op stapel staan, belooft 2018 een bewogen jaar te worden op het gebied van aanbestedingsrecht. Dit jaar staan een aantal aanbestedingen in de zorg op stapel en de discussie tussen de Europese Commissie en de Nederlandse Staat over de positie van woningcorporaties heeft potentieel flinke gevolgen voor het aanbestedingslandschap. Wordt dus vervolgd!

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn