Neemt ACM inkoopmacht retailers en duurzaamheidsclaims in agri-foodsector op de korrel?

De agri- en foodsector kan rekenen op toenemende belangstelling van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) en andere mededingingsautoriteiten in de Europese Unie (“EU”). In deze blog wordt een aantal ontwikkelingen uitgelicht. Ten eerste is dat ACM’s handhaving van de Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen. Hoe staat het met de aandacht voor inkoopmacht van (samenwerkende) retailers? Voorts wordt ingegaan op de Agro-Nutri monitors van de ACM waarin de prijsvorming de centraal staat: wie betaalt voor de verduurzaming van de voedselvoorzieningsketen? De handhaving van de ACM inzake misleidende duurzaamheidsclaims, de KoeMonitor in combinatie met de ACM Leidraad Duurzaamheidsafspraken komen in deze blog ook aan bod.

Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen

Naar aanleiding van het regeerakkoord 2017 is er meer aandacht voor de bescherming van producenten en tussenleveranciers in de agrosector. Dit omdat zij in de praktijk een zwakke onderhandelingspositie hebben ten opzichte van de geconcentreerde en sterk georganiseerde afnemers in de voedselvoorzieningsketen. Boeren, tuinders en tussenleveranciers zouden vaak het onderspit delven in de vorm van late betalingen voor bederfelijke producten of last-minute annuleringen van bestellingen door afnemers. De Wet oneerlijke handelspraktijken landbouw- en voedselvoorzieningsketen (de “Wet”) is op 2 maart 2021 door de Eerste Kamer aangenomen en moet voor 1 november 2021 in werking treden. De Wet betreft de implementatie van Richtlijn (EU) 2019/633 die gericht is op de bescherming van micro-, kleine en middelgrote bedrijven (waaronder producentenorganisaties) die agro-voedingsproducten verkopen aan grote afnemers zoals retailers, zie ook deze blog. Meer specifiek verbiedt de Wet:

  • laattijdige betalingen en/of last minute annulering van bederfelijke producten en/of andere agrovoedingsproducten;
  • verschillende eenzijdige wijzigingen van de voorwaarden van de leveringsovereenkomst;
  • het forceren van een leverancier dat hij betaalt voor bederf en verlies van producten;
  • het doen van betalingen die geen verband houden met de verkoop van de landbouw- en voedingsproducten van de leverancier;
  • de weigering van het verzoek van een leverancier om de voorwaarden van een leveringsovereenkomst schriftelijk te bevestigen;
  • het onrechtmatig verkrijgen of gebruiken van bedrijfsgeheimen van de leverancier;
  • het dreigen of overgaan tot commerciële vergeldingsmaatregelen indien de leverancier zijn contractuele of wettelijke rechten uitoefent;
  • het verlangen van vergoeding van de kosten die gepaard gaan met het onderzoeken van klachten van klanten in verband met de verkoop van de producten van de leverancier, ondanks het ontbreken van nalatigheid of schuld van de leverancier.

Recent maakte de ACM kenbaar dat zij vanaf november 2021 actief toezicht gaat houden op de Wet die niet alleen bovenstaande verboden bevat, maar ook bepaalde handelspraktijken (zoals de betaling voor opslag of marketingactiviteiten) alleen toelaat na voorafgaande en ondubbelzinnig schriftelijke instemming van producent en leverancier. Het is de vraag of kleine producenten durven te gaan klagen bij de ACM over schending van de Wet. Het betreft immers klagen over de hand die de kleine producent voedt. Of de Wet effect zal sorteren zal dus (ook) afhangen van het prioriteringsbeleid van de ACM en de mate waarin de ACM bereid is ambtshalve onderzoek te doen na naleving van de Wet door inkooporganisaties en retailers. De ACM krijgt door middel van haar Agro-Nutri monitors 2020 en 2021 in ieder geval inzage in de verhoudingen in de voedseldistributieketen.

Inkoopmacht (samenwerkende) retailers aan banden?

In EU lidstaten doen mededingingsautoriteiten met enige regelmaat ambtshalve onderzoek naar het inkoopgedrag van (al dan niet heimelijk) samenwerkende retailers en handelaren. Na het verrichten van bedrijfsinvallen bij grote handelaren in de agrarische sector in 2019, zal de ACM in de loop van 2021 de resultaten publiceren van een onderzoek naar een vermeend inkoopkartel van bepaalde agrarische producten.

De Belgische Mededingingsautoriteit (“BMA”) startte in 2019 een ambtshalve onderzoek naar een samenwerking tussen Carrefour Belgium en Provera, de aankoopcentrale van de Louis Delhaize groep voor de gezamenlijke inkoop van tal van producten. Aanleiding voor het onderzoek was een overeenkomst die in 2018 is gesloten tussen Carrefour en Provera. De inkoopalliantie was bedoeld om de onderhandelingspositie te versterken ten opzichte van de 140 belangrijkste leveranciers van Carrefour en Provera. Op 6 mei 2021 heeft de BMA aangekondigd het onderzoek te staken na toezeggingen te hebben ontvangen van de partijen.

In Duitsland heeft het Bundeskartellamt (“BKartA”) onlangs een onderzoek afgerond naar de Edeka retailketen. Na de overname van 45 winkels van concurrent Real in maart 2021, eiste Edeka specifieke voordelen waaronder marketingactiviteiten van leveranciers. Dat zou volgens het BKartA mogelijk misbruik van een economische machtspositie opleveren. Nu uit het onderzoek blijkt dat Edeka ook wederprestaties levert voor de (optionele) marketingactiviteiten van leveranciers, heeft het BKartA het onderzoek gesloten.

In Frankrijk komt de inkoopalliantie van Casino, Les Mousquetaires en Intermarché er misschien minder goed vanaf. Als onderdeel van een onderzoek van de Europese Commissie (“Commissie”) hebben er in februari 2017 en mei 2019 onaangekondigde bedrijfsinvallen bij deze retailers plaatsgevonden. De Commissie onderzoekt of de samenwerking tussen de retailers verder ging dan het gezamenlijk inkopen van agrarische producten. Met name wordt onderzocht of de retailers de ontwikkeling van hun eigen retailnetwerk en consumentenprijzen hebben afgestemd. Of de Commissie in deze zaak een boete kan opleggen, is nog maar de vraag. In oktober 2020 heeft het Gerecht het besluit van de Commissie om in 2017 bedrijfsinvallen te verrichten, gedeeltelijk vernietigd. Daarop heeft de inkoopalliantie begin 2021 op grond van meerdere inbreuken van de rechten van verdediging beroep aangetekend bij het Europese Hof van Justitie.

Ook elders in de EU is aandacht voor de relatie tussen producenten en afnemers. Op 21 april 2021 publiceerde de Poolse mededingingsautoriteit (“UOKiK”) een rapport met haar bevindingen ten aanzien van het kortingsbeleid van verschillende retailers. Volgens UOKiK komen veel leveranciers in de problemen door de inzet van eenzijdig door retailers opgelegde retroactieve kortingen. Dit doordat kortingen die niet vooraf zijn overeengekomen en eenzijdig met terugwerkende kracht worden opgelegd een grote factor van (financiële) onzekerheid voor leveranciers opleveren. Het moment waarop kortingen worden vastgesteld is daarmee, volgens de mededingingsautoriteit, cruciaal voor de vraag of er mededingingsbezwaren kleven aan de relatie tussen detailhandelaars en leveranciers. UOKiK stelt dat kortingsconstructies zouden moeten worden vastgelegd ten tijde van het sluiten van contracten.

ACM: Agro-Nutri Monitor 2020

In 2020 rondde ACM de Agro-Nutri Monitor 2020 af. Die werd in oktober 2020 aan het Ministerie van LNV gepresenteerd. Centraal in deze monitor stond de (duurzame) productie en prijsvorming van de volgende producten: uien, witte kool/zuurkool, peren, tomaten, koemelk en varkensvlees. Een van de opvallende bevindingen van de Agro-Nutri Monitor 2020 is dat er in binnen- en buitenland momenteel te weinig vraag lijkt te zijn voor een grootschalige transitie naar duurzame productie. Volgens de ACM zouden wel veel primaire producenten die zijn omgeschakeld naar biologische productie een gemiddelde meerprijs ontvangen die de gemiddelde meerkosten dekt. Die conclusie werd niet door iedereen onderschreven. LTO Nederland heeft de Agro-Nutri Monitor 2020 mede namens de Producenten Organisatie Varkenshouderij (“POV”), Glastuinbouw Nederland, de Nederlandse Fruittelers Organisatie (“NFO”) en het Biohuis bekritiseerd. De monitor geeft volgens LTO c.s. geen volledig beeld van de diversiteit van de producenten en is onvoldoende in samenspraak met de sector tot stand gekomen. De ACM heeft niet publiekelijk gereageerd op deze kritiek.

ACM: Agro-Nutri Monitor 2021

De ACM onderzoekt ook in 2021 de duurzame productie van agrarische producten. Daartoe heeft de ACM in februari 2021 informatieverzoeken gestuurd naar ondernemingen actief in de productieketens van gele uien, (vastkokende) ongeschilde tafelaardappelen, spruiten, ronde tomaten en trostomaten, handperen, dagverse melkproducten, en vers verpakt varkensvlees. Wederom staat in het onderzoek de prijsontwikkeling en belemmeringen in de ketens voor de reguliere en duurzame productie centraal. De resultaten van de Agro-Nutri Monitor 2021 worden in juli 2021 verwacht. Duidelijk is dat de resultaten van de vervolgstudie wederom op aandacht van de sector kunnen rekenen.

ACM richt haar pijlen op misleidende duurzaamheidsclaims

De ACM heeft al geruime tijd aandacht voor de misleidende duurzaamheidsclaims en sprak eerder van een wildgroei aan duurzaamheidskeurmerken. Begin 2021 publiceerde de ACM de Leidraad Duurzaamheidsclaims. De Leidraad bevat vuistregels voor bedrijven die gebruik maken van duurzaamheidsclaims. Uit de Leidraad volgt dat indien bedrijven consumenten misleiden over de duurzaamheid van hun producten, de ACM hoge boetes zal opleggen. In 2020 riep de ACM bedrijven op om geen misleidende duurzaamheidsclaims en logo’s te gebruiken. Nu zet de ACM de volgende stap en neemt zij in 2021 misleidende duurzaamheidsclaims op de korrel. De ACM kondigde in mei 2021 een onderzoek aan naar misleidende duurzaamheidsclaims in de drie sectoren. Het gaat om energie, zuivel en kleding. In dat kader zijn ruim 170 bedrijven aangeschreven en opgeroepen hun duurzaamheidsclaims te controleren. Er is gekozen voor de sectoren energie, zuivel en kleding omdat in deze sectoren duurzaamheid een grote rol speelt bij aankopen van consumenten, aldus de ACM. In de zuivelsector gaat het bijvoorbeeld vaak om mogelijk onduidelijke en misleidende duurzaamheidsclaims op de verpakking van zuivelproducten. Zo is het voor de consument bijvoorbeeld niet duidelijk wat het verschil tussen een biologisch en niet-biologisch zuivelproduct is. Het onderzoek van de ACM past binnen een trend waarbij het consumentenrecht een speerpunt van de ACM agenda is. De (online) misleiding van consumenten kan van de ACM op steeds meer aandacht en capaciteit rekenen (zie ook deze en deze blog). Wanneer wordt gekeken naar het optreden van de ACM aangaande (online) misleiding van consumenten, mag niet onderschat worden welke energie de ACM aan dit thema zal geven en welke sancties kunnen gaan volgen. Voor vijf praktische tips in het kader van het ACM toezicht op eerlijke reclame over duurzame consumentenproducten, zie deze blog.

KoeMonitor

Op 3 mei 2021 heeft de ACM bekend gemaakt geen verder onderzoek te doen naar de KoeMonitor Deze monitor is een systeem dat melkveehouders en zuivelproducenten de mogelijkheid biedt om aan te tonen dat hun producten voldoen aan de wettelijke eisen op het gebied van dierengezondheid, dierenwelzijn en voedselveiligheid. De ACM startte in augustus 2020 een verkennend onderzoek naar aanleiding van bezwaren van melkveehouders tegen de KoeMonitor. Volgens verschillende melkveehouders zou de KoeMonitor hun keuzevrijheid met betrekking tot het productieproces belemmeren. Er zouden afspraken zijn gemaakt om de KoeMonitor verplicht te stellen voor toeleveranciers van zuivelproducten. De ACM heeft nu geconcludeerd dat er onvoldoende aanwijzingen zijn voor een dergelijke afstemming. Bovendien stelt de ACM op basis van de aangeleverde informatie dat er geen groot risico is dat de KoeMonitor een merkbare beperking van de mededinging oplevert in de zuivelsector. Op grond daarvan acht de ACM een verdergaand mededingingsrechtelijk onderzoek niet gerechtvaardigd. De ACM meldt wel oog te hebben voor de lastige situatie waarin veel melkveehouders zich bevinden en roept de betrokken partijen bij de KoeMonitor op in gesprek te gaan over mogelijke aanpassingen van de KoeMonitor. Opvallend is dat de NMa (voorganger ACM) in 2000 wel optrad tegen het vergelijkbare kwaliteitssysteem Keten Kwaliteit Melk (“KKM”). Dat de ACM de opvolger, KoeMonitor, nu voorlopig met rust laat, betekent niet dat daarover het laatste woord is gezegd.

Update ACM Leidraad Duurzaamheidsafspraken

Wel past de aanpak van de Koemonitor in de nieuwe visie van de ACM dat het Europese mededingingsrecht (meer) ruimte biedt voor duurzaamheidsafspraken tussen concurrenten, zo volgt uit dit webbericht. Binnen Europa vervult de ACM een voortrekkersrol in de discussie over het spanningsveld tussen duurzaamheid en mededinging, zie zie hier. Inmiddels publiceerde de ACM in januari 2021 een tweede concept voor de Leidraad Duurzaamheidsafspraken – Mogelijkheden binnen het mededingingsrecht. Ook gaf de ACM eerder te kennen dat zij geen boetes zal opleggen indien ondernemingen en brancheorganisaties de Leidraad zo goed mogelijk volgen en/of met de ACM overleggen en zo nodig aanpassingen in hun afspraken doorvoeren. Of het Nederlandse beleid ook elders in Europa op steun kan rekenen, zal eerst later dit jaar duidelijk moeten worden wanneer de Commissie haar evaluatie van de regels over horizontale overeenkomsten tussen ondernemingen vervolgt. Het is in ieder geval duidelijk dat duurzaamheidsafspraken de komende jaren een andere plek moeten krijgen in het mededingingsbeleid van de Commissie. Zo meldde Eurocommissaris Verstager recent dat de huidige richtsnoeren onvoldoende duidelijkheid bieden voor digitalisering en duurzaamheidsafspraken.

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Wouter Jans

T +31 20 238 20 06
M +31 6 46 666 347