Concurrentiebeperkingen bij aanbestedingen: wanneer is er een probleem?

Ondernemingen die samenwerken in aanbestedingsprocedures bevinden zich op het snijvlak van het aanbestedingsrecht en het mededingingsrecht. Indien door zulke samenwerkingen de concurrentie in de aanbestedingsprocedure wordt verstoord, handelen de ondernemingen in strijd met het kartelverbod. Zulke verboden ''samenwerkingen'' (wat in feite neerkomt op kartelvorming) wordt ook wel collusie genoemd en komt vaker voor dan gedacht, aldus de Europese Commissie in een recente mededeling.

Niet alleen kost collusie de aanbestedende diensten veel geld, maar het leidt tevens tot een verlies van kwaliteit en expertise. Vooral de bouw, gezondheidszorg en ICT-sector blijken gevoelig voor aanbestedingsfraude. Hoog tijd om in te grijpen dus, vond de Commissie. In de mededeling geeft zij handreikingen om de samenwerking tussen aanbestedende diensten en mededingingsautoriteiten te bevorderen. Verder geeft zij tips omtrent het gebruik van de facultatieve uitsluitingsgrond die ziet op vervalsing van de mededinging die is opgenomen in de Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU en die door aanbestedende diensten kan worden toegepast bij een vermoeden van collusie.

Kartelvorming bij aanbestedingen staat overigens al langer op het lijstje van de ACM. Lees hiervoor ook deze en deze blog. Hieronder gaan we nader in op de inhoud van de Commissiemededeling en zullen we het spanningsveld tussen het mededingingsrecht en het aanbestedingsrecht bij inschrijvingen nader toelichten.

Concurrentiebeperkingen in de praktijk

Als inschrijvende onderneming in een aanbestedingsprocedure vluchtig samenwerken met andere concurrerende ondernemingen. Geen prijsafspraken, gewoon even navragen wie op welke opdracht gaat inschrijven. Dat moet kunnen, toch? Nee! Hartstikke verboden en in strijd met het kartelverbod van artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw. Het kartelverbod wordt vaak geassocieerd met harde prijsafspraken tussen ondernemingen onderling (een vorm van horizontale beperkingen) of een leverancier die zijn distributeur dwingt een bepaalde prijs te hanteren (een vorm van verticale beperkingen), maar het omvat veel meer dan dat.

Artikel 101 VWEU en artikel 6 Mw bepalen kort gezegd dat alle overeenkomsten tussen ondernemingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de markt wordt beperkt, verboden zijn. Zo kan bijvoorbeeld informatie-uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie verboden zijn, zelfs als de informatie niet direct informatie over prijzen bevat of middels een derde wordt gedeeld. Ook samenwerkingen op het gebied van onderzoek en ontwikkeling, wat in beginsel gestimuleerd wordt door de Commissie, kunnen onder omstandigheden onder het kartelverbod vallen, bijvoorbeeld wanneer één van de partijen geen concurrentievoordelen kan behalen. Tot slot valt te denken aan overeenkomsten die een verdeling aanbrengen binnen een markt of bepaalde groepen klanten of producties en afzetmarkten beperken. Al deze afspraken zijn in strijd met het kartelverbod. Dus ook het even opbellen van een concurrent met de vraag of deze wel of niet gaat inschrijven op een aanbesteding.

Het kartelverbod is van toepassing op ondernemingen. Het begrip onderneming heeft een ruime definitie/toepassing. Elke entiteit die economische activiteit uitoefent, is een onderneming in de zin van art. 101 VWEU/art. 6 Mw, ongeacht de rechtsvorm. Rechtspersoonlijkheid is niet eens vereist. Ook het begrip overeenkomst kent een ruime strekking. Als sprake is van wilsovereenstemming en de ondernemingen hebben de bedoeling rekening te houden met elkaars belangen, is dat voldoende om het bestaan van een overeenkomst aan te nemen. Een onderling afgestemde feitelijke gedraging is nog makkelijker aan te nemen dan een overeenkomst. Voldoende is dat er een vorm van coördinatie tussen ondernemingen is die de risico's van de onderlinge concurrentie vervangt door een samenwerking. Een vooraf opgesteld plan is hiervoor niet nodig. Kortom: het kartelverbod is breed en ook die ''onschuldige'' opdrachtverdeling door bij elkaar te polsen wie op welke aanbesteding gaat inschrijven kan eronder vallen.

Collusie bij aanbestedingen

Bij aanbestedingen komt collusie ook met enige regelmaat voor. Het kan verschillende vormen aannemen, maar vaak is sprake van verboden afspraken of afstemming tussen ondernemingen met als doel de concurrentie bij de gunningsprocedure te verstoren. Zo kunnen afspraken worden gemaakt om de inhoud van een inschrijving af te stemmen of kan juist worden afgesproken dat een of meerdere van de betrokken ondernemingen afzien van een inschrijving. Verder kunnen ondernemingen de markt verdelen op basis van geografie, aanbestedende dienst of het onderwerp van de aanbesteding. Op deze manier wordt de kans dat een bepaalde inschrijver een opdracht gegund krijgt, vele malen groter en kan de prijs worden opgedreven.

Collusie bij aanbestedingsprocedures zorgt ervoor dat een eerlijke en transparante aanbestedingsprocedure wordt ondermijnd en de concurrentie wordt beperkt. De kosten voor de aanbestedende dienst kunnen enorm oplopen. In Nederland blijkt bijvoorbeeld uit onderzoek dat contracten in de bouw tot 20% duurder zijn dan dat zij onder normale omstandigheden zouden zijn geweest. Collusie in aanbestedingsprocedures is logischerwijs dan ook in strijd met het kartelverbod. Aanbestedende diensten hebben daarom de mogelijkheid om bij voldoende plausibele aanwijzingen dat sprake is van collusie een onderneming uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure (artikel 57, lid 4, sub d Aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU). Ook zou in Nederland de facultatieve uitsluitingsgrond die ziet op ernstige beroepsfouten van ondernemingen gebruikt kunnen worden om een partij uit te sluiten van de aanbesteding (artikel 2.87 sub c Aanbestedingswet). Zo heeft de Belastingdienst KPN uitgesloten van een aanbesteding, omdat KPN geen melding had gemaakt in haar eigen verklaring van een door haar gemaakte ernstige beroepsfout. Verder heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een aantal openbaarvervoersbedrijven had moeten uitsluiten wegens ernstige beroepsfouten (nu deze uitsluitingsgrond van toepassing was verklaard op de aanbesteding).

Het is dus belangrijk om je als inschrijver goed te realiseren wat wel en niet mag gedurende een aanbestedingsprocedure. Samenwerking is niet altijd verboden; als de inschrijvende ondernemingen geen concurrenten zijn, is samenwerking in beginsel toegestaan. Ook wanneer de samenwerkingsovereenkomst voldoet aan de vereisten van de combinatievrijstelling zijn er mogelijkheden. In dat geval is de overeenkomst vrijgesteld van artikel 6 Mw. De gedachte achter deze vrijstelling is dat combinatievorming ook veel voordelen met zich mee kan brengen, zoals risicospreiding of het vergemakkelijken van betreding van de markt. De ACM heeft een handleiding van het Ministerie van Economische Zaken voor combinatieovereenkomsten op haar website gepubliceerd. Voorts kunnen sommige samenwerkingsvormen onder omstandigheden vrijgesteld zijn in het kader van de Richtsnoeren horizontale beperkingen. De ACM benadrukt wel dat samenwerking is verbonden aan strikte voorwaarden. Bedrijven moeten overigens zelf zorgen dat zij aan de regels voldoen en de vrijstellingen op de juiste manier toepassen. Verboden collusie kan leiden tot hoge boetes (tot wel EUR 900.000 of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming) van de ACM.

De Europese Commissie over tegengaan concurrentiebeperkingen

De Commissie signaleerde de ernst van het collusieprobleem in de aanbestedingssector al in 2017. In haar mededeling ''Overheidsopdrachten laten werken in en voor Europa'' heeft zij verschillende instrumenten aangekondigd die de lidstaten en aanbestedende diensten zouden moeten gaan helpen bij het aanpakken van collusie. In de nieuwe mededeling zijn deze instrumenten uitgewerkt.

Volgens de Commissie is collusie een terugkerend fenomeen op de aanbestedingsmarkt. Om collusie te bestrijden wil de Commissie de samenwerking tussen aanbestedende diensten en mededingingsautoriteiten verbeteren. De kennis en deskundigheid die beide partijen hebben, moet worden gebundeld. Zo zouden bepaalde regelingen van aanbestedende diensten, zoals klokkenluidersregelingen en clementieregelingen, door mededingingsautoriteiten efficiënter onder de aandacht kunnen worden gebracht. Voorts kan een brede informatie-uitwisseling tussen de aanbestedende diensten en de mededingingsautoriteiten ervoor zorgen dat mededingingsautoriteiten hun taken bij de behandeling van collusie beter kunnen uitvoeren. Verder kunnen ook gezamenlijke opleidingssessies worden opgezet over zowel aanbestedingen als mededinging, zodat beide partijen vertrouwd raken met elkaars werkveld.

Tot slot geeft de Commissie uitgebreide richtsnoeren die de toepassing van de aanbestedingsrichtlijnen moeten verduidelijken. De aanbestedende diensten kunnen deze richtsnoeren gebruiken bij het controleren van de inschrijvingen om collusie in een zo vroeg mogelijk stadium op te sporen. Zo wordt nader uiteengezet wat ''voldoende plausibele aanwijzingen'' zijn om een onderneming uit te sluiten (de zgn. ''rode vlaggen''). Voorbeelden van rode vlaggen zijn volgens de Commissie:

  • identieke fouten of spelfouten in verschillende inschrijvingen;
  • verschillende inschrijvingen opgesteld met gelijkwaardig handschrift of lettertype;
  • inschrijvingen waarbij gebruik wordt gemaakt van het briefhoofd of de contactgegevens van een andere inschrijver;
  • verschillende inschrijvingen met identieke rekenfouten of identieke methodologieën om de kosten van bepaalde posten te ramen;
  • inschrijvingen die worden ingediend door dezelfde persoon of door personen met dezelfde contactgegevens.

Verder wordt een concrete lijst van middelen en tips gegeven. Zo wordt geadviseerd om ondernemers bewust te maken van collusie en de gevolgen daarvan en wordt aanbestedende diensten geadviseerd grondig voorwerk te verrichten. Het is van belang om de markt goed te onderzoeken en de gunningsprocedure op tijd op te starten, zodat een aanbestedende dienst voldoende tijd heeft om inschrijvingen te controleren. Daarbij moet alert worden gekeken naar aangeboden prijzen en moet worden nagegaan of die prijzen bijvoorbeeld overeenstemmen met een biedpatroon dat gebaseerd is op eerdere gelijkende aanbestedingsprocedures. Verder moet worden gecontroleerd of de inschrijvende ondernemingen met elkaar verbonden zijn en zou kunnen worden nagegaan of de inschrijvende ondernemingen eerder schuldig zijn bevonden aan collusie.

De ACM heeft ook een lijst met gezichtspunten opgesteld voor inkopers van aanbestedende diensten om verboden collusie te herkennen. Zo kunnen het aantal offertes (veel minder dan normaal), het soort bedrijven waarvan u een offerte krijgt (bedrijven waarvan u geen offerte had verwacht) en offertes die op elkaar lijken belangrijke aanwijzingen van verboden collusie zijn. Ook op onverklaarbare wijze verhoogde prijzen, juist extreem lage prijzen of ondernemingen die hun prijzen wijzigen, moeten alarmbellen doen afgaan. Tot slot moet worden gelet op verdachte opmerkingen, zoals dat de branchevereniging de prijzen bepaalt of dat partijen aangeven dat zij alleen producten in bepaalde regio's verkopen.

Lees alles over de uitsluitingsgronden die een aanbestedende dienst mag gebruiken op de website van PIANOo.

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl

Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn

Contact

Martijn van de Hel

T +31 20 238 20 02
M +31 6 21 210 853

Leyla Bozkurt

T +31 20 238 20 01
M +31 6 53 453 021

Diederik Schrijvershof

T +31 20 238 20 03
M +31 6 81 364 318