In juli 2011 werd het Bestuurlijk Hoofdlijnenakkoord gesloten tussen VWS, vertegenwoordigers van zorgaanbieders en zorgverzekeraars. Daarin is afgesproken dat spreiding van niet-complexe zorg en concentratie van complexe zorg plaats zal hebben. Samenwerking en fusies worden in het akkoord nadrukkelijk genoemd als het middel om dit doel te bereiken. Als ziekenhuizen vervolgens samenwerkings- en fusieplannen uitvoeren, is dat dus (mede) het gevolg van overheidsbeleid. Ondertussen spreken patiëntenverenigingen, zoals bij complexe kankerzorg, zich uit voor een snelle concentratie van zorg. In juni 2012 volgde ook ten aanzien van de geestelijke gezondheidszorg het Bestuurlijk Akkoord toekomst GGZ. Door deze ontwikkelingen neemt het aantal samenwerkingen en fusies in de zorg toe. Tegelijk staat het toezicht op zorgfusies niet stil. Met ingang van 1 januari 2014 is de zorgspecifieke fusietoets ingevoerd. Die toets maakt dat veel zorgfusies eerst door de NZa moeten worden goedgekeurd, voordat zij bij ACM gemeld kunnen worden.
Die ontwikkeling laat onverlet dat de kritiek dat ACM fusies in de zorg strenger moet toetsen niet van de lucht is. Patiëntenfederatie NPCF tekent zelfs beroep aan tegen het besluit waar ACM groen licht gaf voor een ziekenhuisfusie. Wat is er aan de hand? Het is code rood volgens NPCF die aangeeft: “De minister [van VWS] zei vorig jaar al: van een omelet maak je nooit meer twee eieren. Dat klopt. En nu is het moment om daar iets aan te doen. We willen straks niet omkijken en concluderen dat er te laat is ingegrepen. Ik verwacht van de ACM daarin een doortastend optreden, vanuit het belang van patiënten.” Maar kan ACM dan fusies niet verbieden? Dat kan zij wel; in 2011 verbood ACM bijvoorbeeld het samengaan van Het Baken – Zorggroep Noordwest-Veluwe. Ook hield ACM eind 2012 het samengaan van twee beschuitproducenten tegen. Bij het beroep tegen dit besluit van ACM bij de rechtbank werd ACM onlangs in het gelijk gesteld. Op die uitspraak zijn wij in een eerdere blog ingegaan. Inmiddels is beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank en het valt te bezien of het CBb de uitspraak in stand laat.
Maar kan, zoals critici wensen, van ACM ook worden verlangd om al bij twijfel een fusie te verbieden? Ons antwoord hierop is nee. De wet verplicht ACM eerst na te gaan of er als gevolg van de fusie sprake kan zijn van een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging. Om een fusie te verbieden dient ACM aannemelijk te maken dat door de fusie een significante beperking van de daadwerkelijke mededinging zich voor zou doen. Bij de vraag of ACM daaraan heeft voldaan legt, zo volgt uit de rechtspraak, het CBb een indringende toets aan de dag. Critici merken op dat het in het buitenland wel lukt om (eerder) zorgfusies te verbieden. Zo verbood in Duitsland het Bundeskartellamt onlangs een fusie van twee ziekenhuizen. Ook daarop is kritiek. Zo wordt gesteld dat het Bundeskartellamt om te komen tot het verbod van een te beperkte markt uitgaat. Wat daar ook van zij, Duitsland kent geen NZa die met haar aanmerkelijke marktmacht instrumentarium tegen (gefuseerde) zorgaanbieders kan optreden.
ACM legt in haar goedkeuringsbesluiten uit dat zorgverzekeraars over inkoopmacht beschikken en aan ACM aangeven de fusiepartners ook na hun fusie te kunnen disciplineren. Wordt dit nadat de fusie is voltrokken anders dan staan zij niet direct met lege handen. Als gezegd heeft de NZa de mogelijkheid om (desgevraagd) haar AMM instrumentarium in te zetten. De NZa wijst daar de laatste jaren ook steevast op in de zienswijzen die zij aan ACM stuurt. Bij het beoordelen van zorgfusies zou ACM daar meer nadrukkelijk rekening mee kunnen houden. Daarmee is niet gezegd dat dit op dit moment in het geheel niet gebeurt. ACM tekent bij haar fiat voor drie fusies van ziekenhuizen eind 2012 aan dat de NZa bij prijsverhogingen in die ziekenhuizen in zou kunnen grijpen met haar AMM instrument. Er wordt bovendien gewerkt aan uitbreiding van het AMM instrumentarium van de NZa met de bevoegdheid om in het uiterste geval een zorgaanbieder op te splitsen. Daarmee zou het niet opvolgen van AMM maatregelen met de opsplitsing van de zorgaanbieder kunnen worden bestraft. Kortom, zorgverzekeraars én toezichthouders staan in Nederland niet machteloos tegenover een gefuseerde zorgaanbieder.
Zou men desondanks willen zien dat ACM zorgfusies eerder kan verbieden, dan is het zaak eerst het toetsingskader van ACM daarop aan te passen. Dat is in een andere sector al eens gebeurd. Zo was tot 2011 de Tijdelijke wet mediaconcentraties van kracht. Die wet was bedoeld om te voorkomen dat fusies in de mediasector tot aantasting van de pluriformiteit van de informatievoorziening zouden leiden. De NMa (voorganger van ACM) was gehouden bij de beoordeling van fusies in de mediasector rekening te houden met die wet. Voor de zorgsector ontbreekt een dergelijke wet. Zolang het toetsingskader van ACM niet is aangepast, kan dan ook niet van ACM worden verlangd om al bij twijfel zorgfusies te verbieden.
Dit blog is nader uitgewerkt in artikel van Diederik Schrijvershof in het Tijdschrift Mededingingsrecht in de Praktijk.
