Het Integraal Zorgakkoord (“IZA”) is nu ruim 14 maanden oud. Tijd voor een evaluatie. Een belangrijke graadmeter is of partijen bij het IZA zich (hebben ge)houden aan de daarin gemaakte afspraken. Conclusie: het IZA wordt door zorginkopers helaas niet altijd nageleefd. In deze blog zetten wij uiteen wat de rechtspraak in dat kader laat zien. Ook gaan wij in het kader van het IZA in op de rol en status van de ACM Leidraad Brancheorganisaties en zorgcontractering. Tot slot doen wij een oproep aan het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (“VWS”) en de Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) om de naleving van IZA afspraken (adequater) ter hand te nemen.
Ondertekenaars zijn gebonden aan het IZA
In 2022 tekenden VWS, Zorgverzekeraars Nederland (“ZN”) en ruim tien koepelorganisaties van zorgaanbieders het IZA. Daarnaast was ook de NZa nauw betrokken bij de totstandkoming van het IZA. Het IZA heeft als doel de zorg voor de toekomst goed, toegankelijk en betaalbaar te houden. Het is daarbij noodzakelijk dat alle partijen de in het IZA gemaakte afspraken nakomen. Daar wees ook minister Kuipers van VWS meermaals op, zie hier en hier. De minister constateert daarbij dat de crux bij het IZA hem zit in het vertrouwen. Zo schrijft hij dat “de handtekeningen die straks onder dat akkoord [IZA] worden gezet (…) ergens voor [moeten] staan. Voor verandering. Voor afspraken nakomen.” Daarbij merkt de minister op dat de druk op de zorg alleen kan worden verlicht als alle partijen hun verantwoordelijkheid nemen. De minister neemt ook zijn verantwoordelijkheid: hij belooft partijen bij de uitwerking van het IZA scherp te zullen monitoren en ze aan te spraken als zij hun verantwoordelijkheid niet nemen.
Deze belofte van de minister is van belang. Niet-nakoming van (onderdelen van) het IZA kan leiden tot een vertrouwensbreuk tussen de ondertekenaars van het IZA en het voortbestaan daarvan bedreigen. Dat hiervoor moet worden gewaakt, komt niet uit de lucht vallen. In het verleden zijn hoofdlijnenakkoorden/bestuurlijke akkoorden in de zorg vaker niet nagekomen door de zorgverzekeraars (zie hier, hier en hier). Dit leidde er -begrijpelijkerwijs- toe dat zorgaanbieders, waaronder de leden van de LHV, grote vraagtekens zetten bij het tekenen van het IZA. Na de oproepen van de minister zie hier en hier heeft ook de LHV het IZA getekend. Overigens riepen ook de NZa en zorgverzekeraars als Zilveren Kruis (“ZK”) op tot het tekenen van het IZA.
IZA en rechtspraak in 2023
Met het tekenen van het IZA hebben alle partijen zich verbonden aan de afspraken die daarin zijn opgenomen. Ondertekenaars van een zorgakkoord zijn op grond van vaste rechtspraak (van voor het IZA) immers gehouden afspraken uit een dergelijk akkoord na te komen, zie hier, hier en hier. Ondanks deze rechtspraak en de toezeggingen van partijen om verantwoordelijkheid te nemen, wijst de praktijk uit dat IZA afspraken door zorginkopers niet na worden gekomen. Dit leidde er toe dat een aantal partijen zich genoodzaakt zagen naar de rechter te stappen om nakoming van het IZA af te dwingen.
- Zo deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in maart 2023 uitspraak in een geschil tussen een aanbieder van wijkverpleging en ZK. De zorgaanbieder vorderde dat ZK haar een reëel tarief diende te vergoeden voor de gecontracteerde zorg. De voorzieningenrechter boog zich in deze zaak vervolgens onder meer over de vraag of het aanbieden van een reëel tarief vereist is. Deze vraag beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Zonder reëel tarief stelt ZK de zorgaanbieder immers niet in staat om de gevraagde diensten te leveren met de vereiste kwaliteit en om te voldoen aan de in het IZA gemaakte afspraken. De zorgverzekeraar kon dus niet zomaar aan het IZA voorbijgaan.
- In augustus 2023 deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag uitspraak in een geschil tussen ggz-aanbieders en CZ zorgkantoor. De zorgaanbieders werden door een in het CZ-zorginkoopbeleid aangekondigde stelselwijziging geconfronteerd met een onevenredige administratieve lastenverzwaring. De voorzieningenrechter oordeelde dat een dergelijke lastenverzwaring zich niet laat rijmen met het IZA. Dit nu daarin juist is afgesproken dat moet worden gestreefd naar vermindering van administratieve lasten. Dit punt uit het IZA mocht CZ niet negeren bij de zorginkoop.
- Tot slot deed de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag in oktober 2023 uitspraak in een geschil tussen ZK en diverse aanbieders waaronder ziekenhuizen van eerstelijnsdiagnostiek (“ELD”). Dit geschil ging over het doorberekenen van de overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling (“OVA”). In het IZA is hierover afgesproken dat zorgverzekeraars de OVA volledig - en zonder korting – doorvertalen in de prijzen en contracten (zie p. 103 van het IZA). De voorzieningenrechter oordeelde dat ZK bij het opstellen van de door haar gehanteerde ELD-referentietarieven rekening moest houden met de OVA-afspraak uit het IZA. Zorgverzekeraars, waaronder ZK, zijn immers via ZN gebonden aan het IZA en zullen daar dan ook correct uitvoering aan moeten geven. Ook viel op dat de voorzieningenrechter expliciet benoemde dat de OVA-afspraak, anders dan ZK beweerde, mededingingsrechtelijk door de beugel kan en dat er geen beletsel is om de OVA integraal in de ELD (referentie)tarieven te verdisconteren.
ACM Leidraad Brancheorganisatie en zorgcontractering
Op 29 september 2023 publiceerde de ACM de definitieve Leidraad Brancheorganisaties en zorgcontractering (“Leidraad”). Daarin schetst de ACM de (on)mogelijkheden voor brancheorganisaties in de zorg om hun leden, zorgaanbieders of zorgverzekeraars, bij te staan bij de zorgcontractering. De Leidraad volgt op een eerder ACM onderzoek naar vermeende beïnvloeding door brancheorganisaties van de individuele onderhandelingen tussen zorgaanbieders en zorgverzekeraars. De ACM richtte haar pijlen daarbij primair op zorgaanbieders, zie hier. Volgens de ACM kwam uit haar onderzoek het beeld dat er onduidelijkheid zou bestaan over welke ruimte de mededingingsregels bieden voor brancheorganisaties om een rol te spelen in de individuele zorgcontractering. Die onduidelijkheid heeft de ACM nimmer gekwalificeerd noch gekwantificeerd. Wat daar van zij, de Leidraad heeft voor marktpartijen noch rechters juridische bindende werking (zie eerdere rechtspraak hier, hier en hier). De Leidraad geeft enkel een mening van de ACM weer. Zo schrijft de ACM zelf in de Leidraad dat deze “aandachtspunten en aanknopingspunten” biedt, maar “daarin niet uitputtend” is. De Mededingingswet blijft daarmee leidend.
De Leidraad volgt op de concept-Leidraad die gepubliceerd werd op 14 juli 2023. Dit concept oogstte de nodige kritiek vanuit diverse brancheorganisaties. Zo schreef de NVZ dat de ACM met de concept-Leidraad het mededingingsrecht te streng tracht toe te passen. Ook belemmerde de concept-Leidraad de uitvoering van het IZA, aldus de NVZ. De NVZ riep op de concept-Leidraad te herzien. ActiZ verwees naar de woorden van de minister van VWS dat de zorg zich in “een nieuw tijdsgewricht [bevindt] waarin samenwerking meer van belang is om de belangen van patiënten en verzekerden te dienen”. Daarbij past een andere balans tussen samenwerking en mededinging, die een plek heeft gekregen in de zorgakkoorden. Deze context en de consequenties hiervan voor de rol en positie van ACM ontbraken naar het oordeel van ActiZ in de concept-Leidraad. Naar aanleiding van voorgaande en andere kritische reacties voerde de ACM -terecht- tal van aanpassingen door.
Opvallend detail was dat de ACM in de concept-Leidraad meldde dat de IZA-afspraak over de doorvertaling van de OVA, ‘in isolatie gelezen’, in strijd is met het kartelverbod. Het is uiteraard merkwaardig om een dergelijk kwalificatie op te nemen in de Leidraad. Dit nu het vaste rechtspraak is dat afspraken in het kader van toetsing aan het kartelverbod niet in isolatie moeten worden beoordeeld, maar juist in de context van alle relevante feiten en omstandigheden. En daar was de ACM in de zorg ook al eens op gewezen. In de definitieve Leidraad ontbreekt terecht de specifieke passage dat OVA-afspraak in het IZA, ‘in isolatie gelezen’, in strijd is met het kartelverbod.
Ook was het brancheorganisaties volgens de concept-Leidraad verboden, “vanwege het niet objectieve karakter daarvan”, een interpretatie te geven over de berekening van onderdelen van het OVA-percentage. Het is zeer de vraag of deze stelling juist is. Dit mede nu deze afspraken een objectief karakter hebben en samen met de overheid zijn vastgelegd in het IZA en OVA-Convenant. De ACM lijkt zich dit te hebben beseft (al heeft ACM het bij OVA-percentages nog steeds over “aspecten die wellicht niet klip-en-klaar zijn”). Volgens de Leidraad is het brancheorganisaties toegestaan een interpretatie te geven. Zij mogen hun leden evenwel niet aanraden om deze interpretatie te volgen.
VWS en de NZa spreken zorgverzekeraars onvoldoende aan
Zorginkopers hebben in het eerste IZA jaar afspraken uit het IZA op belangrijke onderdelen genegeerd. Zoals beschreven dwong dit zorgaanbieders ertoe de gang naar de rechter te maken. Hoewel dat succesvol uitpakte voor deze zorgaanbieders, is het onwenselijk dat zij die stap hebben moeten zetten.
Het is allereerst aan de partijen bij het IZA zelf om verantwoordelijkheid te nemen en zich te houden aan de gemaakte afspraken. Daartoe hebben zij zich immers gecommitteerd bij het tekenen van het IZA. Mocht dit niet op eigen houtje gebeuren, dan mag er meer worden verwacht van VWS en de NZa. Zij kunnen en moeten niet-naleving van het IZA scherper monitoren en partijen aanspreken als zij hun verantwoordelijkheid niet nemen. Dit niet alleen omdat VWS en NZa zeer nauw betrokken waren bij de totstandkoming van het IZA en partijen opriepen het IZA te tekenen. Maar ook omdat de minister van VWS dit expliciet heeft beloofd.
VWS en de NZa hebben ook uitdrukkelijk de mogelijkheid om nakoming van de IZA afspraken te bewaken. In het IZA zijn diverse afspraken gemaakt om de uitwerking van het IZA waar nodig bij te sturen (zie p. 26 IZA). Zo is afgesproken om onder regie van het ministerie van VWS een programmateam op te zetten dat de voortgang bewaakt. Doel van dit team is om de uitwerking van het IZA aan te jagen, de inspanningen te volgen en -niet onbelangrijk- waar nodig bij te sturen. Daarnaast vindt ook een periodiek bestuurlijk overleg plaats waar de voortgang van het IZA wordt besproken. Hier kunnen partijen elkaar aanspreken over het niet nakomen van afspraken en waar nodig kan worden bijgestuurd. Kortom: de mogelijkheden waren en zijn er. Het zou VWS en NZa sieren om zorginkopers meer en vooral proactief aan te spreken indien afspraken uit het IZA (wederom) niet worden nageleefd, in plaats van zorgaanbieders een gang naar de rechter te moeten laten maken.
Meer informatie over de rechten van zorgaanbieders bij de zorgverkoop is raadplegen via www.zorgcontractering.com.
Volg Maverick Advocaten op LinkedIn
