De (voorbereiding van de) vierde reguleringsronde van de telecomsector is in volle gang. Zo is het eerste ontwerp Marktanalysebesluit (“MA-besluit”) voor Ontbundelde Toegang (Unbundled Local Loop, “ULL”) op 30 oktober 2014 door de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) gepubliceerd en ter consultatie aan marktpartijen voorgelegd. Dit besluit zal naar verwachting in mei 2015 definitief worden vastgesteld. Ook heeft ACM al verschillende hypotheses geformuleerd voor de marktafafbakening voor Vaste Telefonie (“VT”) en is zij begonnen met het onderzoek naar de markten voor toegang tot zakelijke glasvezelnetwerken (“FttO”) en voor hoge kwaliteit wholesale breedbandtoegang (“HKWBT”).
Komende telecomregulering
Dat de telecomregulering door de komende MA-besluiten flink opgeschud zal worden, was reeds duidelijk (en ook al besproken in een eerdere blog). Met het recent gepubliceerde MA-ontwerpbesluit ULL worden de contouren van ACM’s visie op de Nederlandse telecomsector weer wat duidelijker. Zo stelt ACM in haar besluit dat KPN in afwezigheid van ULL-regulering zal beschikken over aanmerkelijke marktmacht (“AMM”) op (i) de retailmarkt voor PSTN, tweevoudige- en meervoudige gesprekken (VT) en (ii) de retailmarkt voor zakelijke netwerkdiensten. Ten aanzien van de retailmarkt voor internettoegang concludeert ACM dat KPN en UPC/Ziggo (“Ziggo”) beschikken over gezamenlijke AMM.
De vaststelling dat sprake is van gezamenlijke AMM van KPN en Ziggo is uitzonderlijk. Het illustreert de veranderde verhoudingen op de telecommarkt, onder meer als gevolg van de overname van Ziggo door UPC(’s moederbedrijf). Naar verwachting zullen die veranderde verhoudingen ertoe leiden dat de (politieke) druk op ACM om de televisiemarkt alsnog te reguleren toeneemt. Eén marktpartij heeft inmiddels ook daadwerkelijk een verzoek van die strekking bij ACM ingediend. Eerdere pogingen van ACM om de kabel te reguleren mislukten echter (zie ook de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 5 november 2012). Het is dan ook de vraag of, en zo ja in hoeverre, ACM nog ruimte heeft om de televisiemarkt te reguleren.
Mogelijk zal in 2015 meer duidelijkheid komen over hoe de overheid de regulering van de Nederlandse telecomsector idealiter voor ogen ziet.
Verwachte veranderingen - convergerende telecommunicatiemarkten
De politiek besteedt – onder andere naar aanleiding van de overname van Ziggo door UPC – namelijk de nodige aandacht aan de regulering op de telecommunicatiemarkt. Zo roept de minister van Economische Zaken al geruime tijd op tot evaluatie van het Europese marktreguleringskader.
De minister heeft zich daarbij de vraag gesteld of het huidig kader voldoende is uitgerust om de concurrentie te waarborgen in convergerende telecommunicatiemarkten. De minister twijfelt hieraan aangezien het Europees reguleringskader gebaseerd is op de premisse dat er één landelijke infrastructuur is, die in handen is van de incumbent – in Nederland is dat de voormalige PTT. Regulering is dan ook van oudsher gericht op dit netwerk. Door de convergentie van netwerken kunnen kabelbedrijven een gelijkwaardige concurrent vormen van de incumbent. In Nederland is deze situatie immers reeds zichtbaar, waarbij de combinatie Ziggo/UPC met haar landelijk kabelnetwerk een sterke concurrent vormt voor KPN.
De minister uit zijn zorgen met betrekking tot het huidig reguleringskader en meer specifiek met betrekking tot de vraag of het kader voldoende aanknopingspunten biedt om in te spelen op de convergerende markten in Nederland. Hij stelt dat een dergelijk kader voldoende concurrentie, een gelijk speelveld en regulerings- en investeringszekerheid moet borgen. Hij neemt daarbij het standpunt in dat bij de herziening van het kader ook naar een oplossing moet worden gezocht voor markten met een duo- of oligopolie. De zorgen van de minister komen waarschijnlijk voort uit het feit dat het huidig reguleringskader weinig ruimte biedt om op nationaal niveau onderdelen van de telecomsector te reguleren waarin niet expliciet wordt voorzien op Europees niveau (zie ook de uitspraak van het Hof van Justitie van 7 november 2013, UPC/Hilversum, C-518/11).
Een mogelijke evaluatie en aanpassing van het reguleringskader zou overigens nog wel even op zich kunnen laten wachten; doorgaans neemt dit enkele jaren in beslag.
Toekomst: Reguleren of niet reguleren?
Als we verder kijken dan de vierde reguleringsperiode, dan lijkt het niet aannemelijk dat de vijfde reguleringsperiode zal zijn zoals we die nu kennen. Daarbij zijn er in feite drie scenario’s denkbaar.
In het eerste scenario wordt er vanuit gegaan dat ACM meer ruimte krijgt om maatwerk te leveren. Als het reguleringskader zó wordt aangepast dat ACM bijvoorbeeld makkelijker duo- of oligopoloïde markten kan reguleren, kan dit betekenen dat niet alleen KPN, maar ook Ziggo in de toekomst wordt gereguleerd. In tegenstelling tot de afname van de regulering die we de afgelopen jaren hebben gezien, zou dit juist kunnen leiden tot een toename van de regulering.
Een tweede scenario betreft de afschaffing van ‘ex ante’ regulering door middel van marktanalysebesluiten en het inwerking stellen van zelfregulering waar KPN ook reeds langere tijd voor pleit (zie hiervoor haar position paper). Dit zou vorm kunnen krijgen door middel van een model (vastgelegd in de Telecommunicatiewet), waarbij eigenaren van vaste en mobiele aansluitnetwerken verplicht zullen moeten onderhandelen met ‘toegang-zoekers’, eventueel aangevuld met verdere waarborgen.
Een derde scenario gaat er vanuit dat na de vierde reguleringsperiode een situatie is ontstaan waarbij regulering niet langer of hooguit nog in beperkte mate nodig is. Zo zou een mogelijke nadere consolidatieslag tussen telecomondernemingen en verdere convergentie de sector zodanig kunnen veranderen, dat de asymmetrie tussen de telecom(netwerk)aanbieders verder afneemt (zie ook onze eerdere blog hierover). Dat zou de situatie dichter brengen bij het eindpunt van de reguleringsreis: het ontstaan van een situatie van duurzame daadwerkelijke concurrentie.
Deze blog is mede geschreven door mr. B. Braeken (per 15 juli 2019 niet meer werkzaam bij Maverick Advocaten).
